新疆汇源合力建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新31民终384号

上诉人（原审被告）：新疆汇源合力建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区泽普县泽普之窗文化产业园二号楼二层3号。

法定代表人：熊建，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘革川，四川中沛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张桂萌，男，1994年5月12日出生，汉族，系该公司员工，现住新疆维吾尔自治区喀什地区。

被上诉人（原审原告）：**，男，1964年1月30日出生，汉族，个体户，住新疆维吾尔自治区喀什地区。

被上诉人（原审原告）：于兴礼，男，1969年10月4日出生，汉族，个体户，住新疆维吾尔自治区喀什地区。

共同委托诉讼代理人：李卓玉，新疆法衡律师事务所律师。

上诉人新疆汇源合力建筑工程有限公司（以下简称汇源合力公司）因与被上诉人于兴礼、**建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院作出的（2021）新3125民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、庭询不开庭书面审理了本案。上诉人汇源合力公司的委托诉讼代理人刘革川、张桂萌，被上诉人于兴礼、**及其委托诉讼代理人李卓玉到庭参加庭询。本案现已审理终结。

上诉人新疆汇源合力建筑工程有限公司上诉称，一、撤销莎车县人民法院作出的（2021）新3125民初4672号判决第一项，依法改判新疆汇源合力建筑工程有限公司支付**、于兴礼工程款90，452.40元（玖万零肆佰伍拾贰圆肆角）二、撤销（2021）新3125民初4672号判决第二项，依法改判由**、于兴礼承担保全保险费6，676.77元（陆仟陆佰柒拾陆圆柒角柒分）；三、判决**、于兴礼承担原审、二审案件受理费及保全费。事实与理由一、原审判决证据查对不实，事实认定错误。原审判决关于**、于兴礼是案涉全部工程的实际施工人的认定是错误的，本案的基本事实是：案涉项目是经过李明雨介绍，政府邀请公司参与竞标，时间是2021年4月，在这之前公司与李明雨一直有联系，也有讨论如果公司最终中标，就将该项目内部承包给李明雨，也了解到该项目因为工期问题，政府安排李明雨组织了一个施工队，对前面的基础开挖已经施工，后来我方知道施工队里面有**和于兴礼。在竞标这一阶段，案涉项目工程是李明雨在安排购买材料，听说钱是李明雨找**借，最后是由**的女儿曾小燕联系公司由她妈程润林的账号打到公司，金额是370，000元，该款已经由公司归还给了程润林。本项目最终于2021年5月2日中标，中标之后公司与项目施工的农民工签署了用工协议，两个工地有146人。之后工地需要购买材料，李明雨说没钱公司就打了310，000元到李明雨妻子雷小艳公司喀什湛丰商贸公司账户上，用于购买砂石料，出款时间是2021年5月18日。打款之后不久公司员工邓勇接到了曾小燕的电话，曾小燕说项目前期施工与李明雨没有多大关系，实际是由**、于兴礼招募的农民工在施工。这个时候公司也知道李明雨没有将310，000元用于购买砂石料，所以决定不再与李明雨谈内部承包的问题。同时也告知了曾小燕，曾小燕实际上是代表了**和于兴礼，如果要谈内部承包，就先把5月18日之前公司开票的税金240，000元转入公司账户。但双方最终没能达成一致意见，5月25日公司收到曾小燕转来的借款250，000元，因为之前打了310，000元给李明雨，这笔钱没有用于买材料，李明雨当时也没有归还。所以，曾小燕借给公司250，000元公司没有立即安排归还，也就是说曾小燕借给公司的250，000元公司是一直没有否认的。因为本项目工程是属于政府招标工程，公司知道不能转包或者违法分包，也没有跟李明雨以及**、于兴礼达成内部承包的意见，所以公司就准备清退**、于兴礼。但二人坚持不走，为减少对项目施工延期的影响，公司就决定安排**跟于兴礼作为项目工地的负责人，按公司规定列支二人工资。并按惯例与项目结束以后结算付款。上诉人参与案涉工程投标（有支付招标代理费43，600.7元等证据资料），同年5月2日中标。上诉人中标并正式介入项目后，发现由于需要赶工期进度，项目甲方已经于2021年3月18日左右组织了一部分农民工实施了基础开挖及回填工作（经统计，该部分工程价款为90，452.40元，具体工程量及计价资料附后），负责农民工招募的是**、于兴礼。由于项目工程属于政府财政支付项目，上诉人不会转包或违法分包给任何人，以及工程施工需要，上诉人要求**、于兴礼退出，二人坚持不退出，上诉人遂安排**、于兴礼作为此后项目工程的工地负责人，负责记录、协调项目工程相关工作，工资报酬按上诉人公司规定执行。同时，上诉人对案涉工程（基础开挖及回填除外）的工作做了班组分工，分别安排木合塔尔·吐尔孙和库尔班江·萨地克负责，工作内容以《劳务单项分包协议》的形式明确。木合塔尔·吐尔孙负责的是：亚喀艾日克乡2021年温室大棚建设项目（二）期2村12座大棚砌砖、抹灰及模板，现浇砼，含搅拌机、运输车辆、工具及小辅材所有机械费用。库尔班江·萨地克负责的是：亚喀艾日克乡2021年温室大棚建设项目（二）期2村、4村项目27座大棚砌砖、抹灰及模板，现浇砼，含搅拌机、运输车辆、钢结构安装、岩棉板安装、工具及小辅材所有机械费用、12座大棚基础支模混泥土浇灌，木合塔尔·吐尔孙、库尔班江·萨地克分别对其负责的工作与上诉人进行了结算。上诉人为上述项目工程支付了农民工工资、材料费、机械租赁使用费、工程质量保证金等。整个工程于2021年5月31日完工，于2021年6月1日竣工验收合格，参与验收、交付的主体均是上诉人。项目工程验收后有部分零星修补、收尾工作延续到2021年7月18日前后（但相关费用均已包含在支付给木合塔尔·吐尔孙、库尔班江·萨地克的费用之中）。

原审判决在没有证据支持的情况下认定被上诉人是案涉全部工程的实际施工人是错误的，二审法院应予纠正。（一）上诉人与被上诉人之间不存在转包合同关系。被上诉人在起诉状中，在原审庭审开庭至41分30秒期间，一直主张与上诉人口头约定：上诉人将案涉全部工程以中标价转包给被上诉人。但是，上诉人是有限责任公司，不是自然人，而案涉全部工程造价高达600多万，被上诉人既没有提供证据证明其与上诉人是怎么口头约定的，也没有提供证据证明存在什么特别事由，在没有明确约定各自责任、税费、票据、管理费等重要事项的前提下，上诉人竟然愿意将案涉全部工程以中标价转包给被上诉人。原审开庭至41分30秒左右，主审法官提示被上诉人没有任何证据证明其与上诉人之间存在转包合同关系，此时及此后，被上诉人改口说自己是案涉全部工程的实际施工人。（二）上诉人与被上诉人之间不存在违法分包、借用企业资质的情形。1、本案不存在上诉人将工程分包给被上诉人，以及让被上诉人挂靠借用资质的情形。2、本案原审庭审中，被上诉人也没有提供证据证明其与上诉人之间存在工程分包合同关系或借用资质情形。（三）被上诉人提供的证据不能证明其是案涉全部工程的实际施工人。1、第一组至第四组的证据，主要内容是关于上诉人与项目工程甲方间的信息或约定，不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人。2、第五组证据，虽然报告书上施工单位处有于兴礼的签名，但该处还盖有上诉人的公章，对案涉全部工程负全面责任的是上诉人，接收甲方工程款以及验收、交付工程成果的主体是上诉人，而不是于兴礼。该证据不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人。3、第六组证据，项目造价审核报告书，该证据同样不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人。4、第七组证据，汇源合力公司发放农民工工资表，该组证据不仅不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人，相反，结合其他证据，该组证据证明被上诉人只是上诉人施工组织中的工地负责人。5、第八组证据，只能证明案涉全部工程的施工单位是上诉人，不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人。6、第九组证据，只能证明上诉人与被上诉人之间存在民间借贷合同关系，不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人。7、第十组证据，温室大棚的外观照，不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人。8、第十一组证据，该证据与库尔班江·萨地克跟上诉人之间的约定相悖，且没有提供已经支付的凭据，存在相互串通提供虚假证据的嫌疑，同样不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人。9、第十二组证据，该证据与事实不符，如果属实，被上诉人可凭相关证据向上诉人主张材料款，但事件性质是买卖合同法律关系，不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人。10、第十三组证据，只能证明案涉材料是上诉人购买的，农民工工资是上诉人发放的，不能证明是以给付材料款形式给付其工程款的，不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人。11、第十四组证据，库尔班江-萨地克关于结算部分证言与其本人亲笔书写内容不符，存在相互串通提供虚假证据的嫌疑，同样不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人。上述被上诉人提供的证据，无论是单独看，还是综合考量，均不能证明被上诉人是案涉全部工程的实际施工人。

原审判决忽视上诉人提供的证据，没有看到从招投标开始到施工合同的签订、履行直至结算、质量保证是上诉人实质性地主导了案涉工程项目运作的全过程，是错误的（应予以纠正。（一）案涉亚喀艾日克乡2021年温室大棚（2村）、色日克托格拉克（4村）2021年温室大棚施工项目系上诉人通过招投标程序合法中标的项目。对此事实，上诉人提供了包括项目招标资料34张，交纳投标保证金、履约保证金、农民工工资保证金、招标代理费等资料12张，项目中标通知书、项目建设施工合同）不含整本合同）等10张在内证据资料予以作证。（二）案涉项目中标后施工合同的签订、履行直至结算、质量保证，均是由上诉人实际完成或承担责任的。1、项目建设施工合同是上诉人签订的；2、上诉人对整个项目进行了管控，委派了周长峰、张桂萌负责项目管理，安排了**、于兴礼作工地负责人，对此，2021年8月24日库尔班江·萨地克出具的《证明》顺数第3行、2021年10月9日库尔班江-萨地克出具的《农民工工资承诺》书顺数第11行、2021年10月29日图尔贡-艾麦提出具的《证明》（1张）顺数第5行、2021年10月29日图尔贡-艾麦提出具的《证明》（2张附砂石料结算单）顺数第2行均注明了**、于兴礼是工地负责人。农民工工资发放表上工地负责人一栏也有**、于兴礼的签字。安排了木合塔尔·吐尔孙、库尔班江·萨地克负责班组管理；3、中标后施工所用材料均由被告采购、支付材料款，支付了材料款2，340，767.00元，而不是原审认定的2，045，167元。对此，上诉人提供了材料采购合同、票据、微信转账记录等62张证据资料佐证，具体列举如下：（1）2021年5月18日给莎车县顺通达新型建材有限公司多孔砖材料款：264，550元；（2）2021年5月21日给莎车县君诚不锈钢店镀锌管材材料款：450，000元；（3）2021年5月26日给莎车县君诚不锈钢店镀锌管材材料款：331，404元；（4）2021年6月5日给莎车县顺通达新型建材有限公司多孔砖材料款：47，575元；（5）2021年6月19日给莎车县宏源彩钢店，彩钢板、铁皮门、窗户等材料款：214，490元；（6）2021年6月22日给莎车县治晟建材店管材材料款109，748元；（7）2021年3月18日于新疆金松树建筑工程有限公司签订购销合同，沙子、石子、种植土，共计240，000元；（8）2021年10月29日公司熊秀琼同过个人账户向图尔贡·艾麦提（提供种植土材料人）转款43，100元；（9）2021年3月21日于新疆众联旺鑫商贸有限公司签订购销合同各种型号钢筋62.2吨，269，900元；（10）2021年3月28日给新疆勇进阁商贸有限公司付水泥材料款150，000元；（11）2021年3月29日至2021年4月16日共计4次给英吉沙县金久建材有限责任公司付砖块材料款220，000元。4、中标后项目农民工的工资系上诉人支付。上诉人提供了农民工名单、银行代发工资表等证据66张，劳务分包协议6张，农民工工资结清证明等5张予以佐证，对此，原审判决也予以认定，支付了农民工工资共计1，865，795.17元（包括6，228.67元工伤保险费）。5、案涉项目的竣工验收、交付的主体是上诉人，而不是被上诉人，竣工验收报告上的签章就是明证。6、案涉全部工程的质量责任承担主体是上诉人，向甲方缴纳质量保证金的是上诉人，而不是被上诉人。对此，原审判决也予以了确认：上诉人向案涉工程发包方缴纳了质量保证金168，860元。综上，案涉项目中标后施工合同的签订、履行直至结算，均是上诉人完成的，上诉人承担了案涉全部工程的质量保证责任，实质性地主导了案涉工程项目运作的全过程，被上诉人仅仅只在案涉项目中标前应甲方要求招聘农民工进行了基础开挖及回填工作，不是案涉全部工程的实际施工人。四、原审庭审释明违反了“公正、中立、适度”的原则性要求，对证据的认定、采纳违反了“谁主张，谁举证”的基本原则，判决法律适用失当，恳请二审人民法院予以纠正。（一）上诉人认为，原审庭审过程中，针对“转包”“实际施工人”的释明，违反了“公正、中立、适度”的原则性要求，有诱导、指导被上诉人如何举证的倾向，对上诉人是不公正的。（二）原审庭审质证事实以及新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2021）新3125民初4672号民事判决书均表明，被上诉人在质证时只提交了14组证据和一个证人证言（图尔贡·艾麦提，该人与库尔班江·萨地克的证言与自己手书的内容不一致，有与被上诉人串通提供虚假证据的嫌疑），该14组证据中没有新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2021）新3125民初3032号案件相关资料。但原审法院竟然对该被上诉人没有提供、也未经质证的资料主动援引）将（2021）新3125民初3032号案中上诉人代理人的口误（已在该案二审中更正、抗辩）作为认定被上诉人是本案实际施工人的重要证据【见（2021）新3125民初4672号判决书第17页】而加以采信。上诉人认为，原审法院该等做法违反了“谁主张，谁举证”基本原则及证据采信相关规定，侵害了上诉人的正当权益，应予纠正。（三）上诉人认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。《中华人民共和国民法典》第七百八十九条也明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。原审法院在能够确认本案不存在转包、分包事实，同时被上诉人也没有提供分包合同或协议等情况下，仍然依据《民法典》第七百九十一条第三款认定被上诉人是案涉全部工程的实际施工人，判决向被上诉人支付案涉全部工程的工程款，适用法律明显失当，上诉人认为，被上诉人不是案涉全部工程的实际施工人，其能够主张的仅限案涉工程中标前其组织施工的基础开挖及回填部分，该部分工程的工程款为185，695.76元（工程量、单价等见招投标基础文件及工程量清单、竣工验收报告等），扣除增值税、企业服务费、个人所得税、附加税、残保金费等税费后共计90，452.40元（玖万零肆佰伍拾贰圆肆角）。被上诉人混淆事实，理应承担本案原审、二审案件受理费、保全费以及保全保险费等。为维护上诉人合法权益，维护法律的正确实施。恳请查明事实，撤销原审相应判决，依法纠正。

被上诉人于兴礼、**辩称，1、答辩人作为本案涉案工程的实际施工人有充分的事实依据。根据答辩人在一审当中的证人库尔班江·萨迪克的证言，答辩人2021年3月18日就组织农民工开发基础和回填工作一直到工程竣工验收；2、第十一组证据中，于兴礼于2021年9月10日给库尔班江·萨迪克出具的租赁设备结算单1份，其中详细记载了租用各种设备花费租金情况，共计129，000元，租金由被上诉人垫付；3、第十二组证据中，被上诉人给上诉人出具了一份调解承诺书，出具此承诺书的目的就是为了赶工程进度而出具的，答辩人还对材料款没有付清提出了异议，上诉人当时还承诺材料款后续由自己支付；4、答辩人和上诉人共同认可了由答辩人签字的农民工工资表；5、上诉人在一审庭审中亦认可在上诉人无法按期支付工程款的情况下，答辩人垫付370，000元的材料款及上诉人向答辩人借款250，000元的事实；6、在（2021）新3125民初3032号案件中，上诉人认可两个答辩人干完了本涉案的全部工程；7、上诉人所称的前期工作90，000余元的工程款没有事实依据；8、上诉人刚才补充的两个答辩人作为项目负责人列支工资的事实没有证据证明，在本案中不存在上诉人向答辩人支付工资的事实，也没有由答辩人签名的工资表予以确认；9、根据上诉人与答辩人在工程进行当中的经济往来账目可以看出，答辩人在此期间有购买材料、支付人工工资、进行设备租赁等一系列与工程相关的活动，符合最高人民法院关于实际施工人法律地位的认定条件。一审法院对（2021）新3125民初3032号判决的内容认定程序合法。上诉人所称的（2021）新3125民初3032号民事判决系在中国裁判文书上公布的判决书。一方面该判决书公布于司法机构平台，属于众所周知的事实且该判决已经生效具有法律效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（二）、（六）款：“下列事实，当事人无需举证证明：（二）众所周知的事实；…，（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，属于免证范围。另一方面，上诉人认为（2021）新3125民初3032号案件胜诉的原告，是该案件的受益人，对案件的审理经过、判决结果是最清楚的，且该份判决的原件就在上诉人自己手中，其随时可以进行查看，不存在损害其权利的行为。到了2021年5月24日时两个乡的工程的主体已做完了，不存在上诉人所称的清退问题。同时，答辩人的员工党贵涛在亚克艾日克乡微信交流群当中每天汇报工程进度的记录，两个答辩人也在微信群中，两个答辩人完成该两个工程项目。综上所述，答辩人认为，被上诉人就是案涉全部工程的实际施工人，上诉人应向被上诉人支付工程款2，145，240.56元，赔付被上诉人保全费6，676.77元。一审法院认定的事实清楚，证据充分，程序合法，望二审法院予以维持为盼。

**、于兴礼向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付两原告工程款2，903，060元，占用资金期间利息37，255元（以拖欠工程款2，903，060元为基础，按银行同期贷款年利率3.85％计算，自2021年8月1日至11月30日，直至被告付清日止。），合计2，940，315元。2、判令被告向原告赔偿人工工资损失费420，000元（由于被告拖欠支付工程款造成工程延误两个月的人工工资损失）。3、判令被告赔偿原告机械租赁损失129，000元、管理人员工资损失152，000元、生活费及差旅费损失68，000元（由于被告拖欠支付工程款造成工程延误两个月损失）。以上合计3，709，315元。4、本案诉讼费及诉讼保全申请费、保全保险费由被告承担。

一审法院认定事实：原告**、于兴礼没有资质，于2021年3月18日组织人员在涉案工程中开始施工，其中包括证人库尔班江·萨地克及图尔贡·艾麦提。2021年4月由招标代理机构对2021年温室大棚（选址新建）建设项目（二期）--前进（2）村及色日克托格拉克（4）村施工进行投标邀请，被告汇源合力公司于2021年4月27日交纳了10万元投标保证金参加投标，同年5月2日被告中标，为此被告支付招标代理费43，600.7元。发包方亚喀艾日克乡和莎车县农业农村局（甲方）与承包方被告汇源合力公司签订了协议书及工程质量保修书各2份，合同约定的主要内容：“计划期限为2021年5月3日至5月31日，期限为29天，合同价格为固定单价合同，进度付款缴纳中标价5％的履约保证金，机械设备人员进场，完成合同签订后支付预付款30％；工程量达到70％，支付工程进度款30％（支付到农民工工资专用账户）；工程量达到90％，支付工程进度款20％；工程完工验收合格后支付20％尾款。中标企业缴纳质保金3％，无息退5％履约保证金，一年后工程无质量问题一次性无息退还质保金”等相关条款，工程质量保修约定专修工程、电气管线、给排水管道、供热、工程缺陷责任时间均为2年。被告按合同约定缴纳了履约保证金311，434元及农民工保证金249，146元。发包方于2021年5月至9月按合同约定支付了涉案工程款，相关单位对涉案工程进行了验收，均为合格工程。甘肃新一建工程咨询有限公司对涉案工程进行审计并于2021年8月30日出具莎车县亚喀艾日克乡2021年温室大棚（选址新建）建设项目（二期）--前进（2）村新莎审造字［2021］026号审核报告书，其内容为：“同价3，094，176.68元，报审金额3，197，633.15元，审定金额31，404，063.07元，调整金额-93，570.08元，合同价审增9，886.39元”。莎车县亚喀艾日克乡2021年温室大棚（选址新建）建设项目（二期）--色日克托格拉克（4）村新莎审造字［2021］027号审核报告书，其内容为：“2021年温室大棚（选址新建）建设项目（二期）--色日克托格拉克（4）村的合同价3，134，494.53元，报审金额3，429，075.67元，审定金额3，164，600.36元，调整金额-264，475.31元，较合同价审增30，105.83元”。被告已支付人工工资1，680，674.5元（包含2021年12月发放的178，892元），支付工伤保险6，228.67元，合计1，865，795.17元。在庭审中原告对被告已发放工资1，865，795.17元及材料款2，045，167元认可（包含原告自认的给新疆金松树建筑工程有限公司支付了25.74万元）。对被告支付给喀什湛丰贸易有限公司材料款31万元，已在莎车县人民法院于2021年9月25日的（2021）新3125民初3032号判决书中处理，其结果由他人返还给汇源合力公司，且在该案中汇源合力公司承认两原告系涉案工程的实际施工人。原被告对新疆众联旺鑫商贸有限公司于2021年3月21日签订的购销钢材的合同，金额为26.99万元各执一词。证人周长峰证实证人是2021年4月到涉案工地，管理工程进度。证人库尔班江·萨地克及图尔贡·艾麦提出庭证实确与被告签订了合同，但从涉案开工至竣工均是由两原告结算后由被告支付的款。另查明，虽然竣工验收报告是2021年6月1日，但被告与莎车县宏源彩钢店于2021年6月18日签订的购销合同，购买岩棉彩钢板等建材。被告于2021年9月6日给发包方交纳质保金168，860元。原告申请诉前财产保全，原告支付保全保险费6，676.77元，申请费5000元。

一审法院认为，本案争议焦点1．两原告是否属于实际施工人？2．被告是否应当向两原告支付工程款？3．原告是否有损失？

关于焦点1，虽然被告否认两原告系实际施工人的身份，但原被告均承认涉案工程是原告从2021年3月18日开始就组织人员进行施工并支付了前期的部分费用及两原告一直干到涉案工程竣工验收这一事实。被告对涉案工程进行投标、中标后，被告与发包方签订合同，被告并没有让两原告退场，反而让两原告继续施工至竣工；随后被告虽与两原告前期雇佣的农民组长库尔班江·萨地克及图尔贡·艾麦提签订了合同，但库尔班江·萨地克、图尔贡·艾麦提出庭均证实农民工工资及机械租赁费结算还是由原告与库尔班江·萨地克及图尔贡·艾麦提之间进行的结算，后由两原告将工资表提供给被告，再由被告发放，加之被告在本院审理终结的（2021）新3125民初3032号案件中承认两原告系实际施工人，从以上事实能相互印证两原告系涉案工程的实际施工人，对被告提出涉案工程系公司自行完成的辩解理由，本院不予采信。

关于焦点2，两原告虽不具备施工资质，但其施工的工程已竣工验收合格，并已完成审计，涉案工程审计价为6，268，663.43元（2村3，104，063.07元、4村为3，164，600.36元），发包方已按合同约定给被告支付了工程款，现原告要求被告支付剩余的工程款理由充分，扣除原被告均无异议的人工工资1，865，795.17元（含工伤保险6，228.67元）及材料款2，045，167元，质量保证金为发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，被告交纳质保金为168，860元，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，因被告与发包方约定期限为1年，故此款暂不具备支付条件，此款已由被告支付给发包方，故应从工程款中扣除，待期满后可另行主张。招标代理费43，600.7元属涉案工程发生的费用，此款已由被告支付，故应从中扣除。原告提出材料费31万元及26.99万元有异议，对于31万元已经本院处理，故不应从中扣除；对于26.99万元虽提交了2021年3月21日的合同及周长峰于同月22日签收材料的送货单，但被告的证人周长峰出庭证实是2021年4月才到涉案工地，原告认为此时彼此并不认识，根本不存在被告购买钢材的问题，涉案钢材均是由原告自己购买，现被告又未提交其他证据印证，故对此本院不予确认。对于两原告提出的利息问题，由于两原告自身存在过错在先，其主张利息，本院不予支持，上述合计剩余款为2，145，240.56元，由被告支付给原告。

关于焦点3，虽然被告不承认工期延后，但从被告与他人签订的涉案材料购销合同来看6月18日被告还在与他人签订材料购销合同，从发放工资表来看，六月也产生了人工工资，故能相互印证工期延后确实；从其原因来看主要是原告明知其没有资质，而提前介入涉案工程，在未招投标的情况下组织人员进行了先期施工，其本身存在重大过错，故由此造成的损失理应由原告自行承担。被告在领取工程款后并未及时发放人工工资及支付给原告也存在一定过错，故原告为主张其合法权益支付的保全保险费6，676.77元，理应由被告承担。综上，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告新疆汇源合力建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**、于兴礼工程款2，145，240.56元（贰佰壹拾肆万伍仟贰佰肆拾元伍角陆分）；二、被告新疆汇源合力建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告**、于兴礼保全保险费6，676.77元（陆仟陆佰柒拾陆元柒角柒分）；三、驳回原告**、于兴礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36，474.52元，申请费5000元，合计41，474.52元由被告新疆汇源合力建筑工程有限公司负担。

在二审期间双方当事人围绕争议焦点向本院提交新证据，本院进行质证。

上诉人汇源合力公司提交的新证据如下：第一组证据，与100多名农民工签署的用工协议。拟证实，公司中标以后这100多名农民工的用工主体是公司，**、于兴礼只是这些农民工的招募人；**、于兴礼质证称，对该份证据的三性均不予认可。理由：该份证据无法证实劳务协议上的农民工亲自签字；经审查本院认为，该证据的真实性无法确认，本院不予认定。

第二份证据，前期基础开挖部分的工程量资料（6＋2张）。拟证实，基础开挖跟回填部分的工程款应该是185，696.76元；**、于兴礼质证称，三性均不予认可。理由：没有经过我方的确认，而且汇源合力公司单方制作的，没有第三人的签字确认，尤其是**、于兴礼。且该份证据材料仅仅是工程投标阶段的，而不是竣工、验收、审计阶段的；经审查本院认为，该工程量资料由汇源合力公司单方制作，未经施工方签字确认，故本院对该组证据的三性不予认定。

第三组证据，与库尔班江·萨迪克、图尔贡·艾麦提、木合达尔·吐尔孙的结算视频资料及书面说明。拟证实，案涉工程除了基础开挖跟回填以外的部分，都是由公司安排组织施工的，与库尔班江·萨迪克、图尔贡·艾麦提、木合达尔·吐尔孙的工程结算是真实具体的；**、于兴礼质证称，对该份证据的三性和主要证明问题均不认可。理由：1、该份证据具体是2021年11月12日，属于事后补签的；2、该份证据内容与证人库尔班·萨迪克的证词和书面资料互相矛盾；3、该份证据中所涉及的资金数并没有相应的打款记录予以佐证；4、该份证据与双方当事人在第一审提交的农民工工资表互相矛盾，涉嫌伪造。农民工工资表上没有库尔班江·萨迪克的签字确认。涉案工程的钢筋部分是由汉族同志干的，但没有在证据中显示，证明这些证据是伪造的；经审查本院认为，汇源合力公司通过该组证明的问题与库尔班江·萨迪克、图尔贡·艾麦提的证词不一致，故本院对视频资料的真实性予以认定，证明目的不予认定。其他证据的真实性无法确认，故本院不予认定。

第四份证据，关于250，000元借款的证据。拟证实，**、于兴礼确实向公司借了250，000元，但并不是一审判决书里所说的垫资的材料款，付款方是程润林，收款方是公司。备注里面写的很清楚是借款；**、于兴礼质证称，付款方是**的妻子，对证据的真实性、合法性认可，但是关联性和证明目的不认可。理由：该笔钱我们打到公司账户上，**、于兴礼给汇源合力公司的垫资行为；经审查本院认为，汇源合力公司通过该证据所要证明的问题与法院查明的事实不相符，故本院贵该份证据的真实性、合法性、关联性予以认定，证明目的不予认定。

第五份证据，（2021）新31民终1876号案件的开庭笔录复印件一份。拟证实，**与于兴礼并不是本案实际施工人；**、于兴礼质证称，对该份证据的三性均认可，但其所证明问题不认可。理由：在该份开庭笔录的11页汇源合力公司提交了结清农民工的工资，材料买卖合同、劳务单项分包协议来证明**和于兴礼农民工工资是由**和于兴礼付的，该组证据说明**、于兴礼是农民工的实际用工方，同时也证明，汇源合力公司出具的第一份证据农民工协议是伪造的；本院经审查认为，莎车县人民法院在审理（2021）新3125民初3032号案件过程中汇源合力公司在庭审笔录和质证笔录中多次提出涉案工程的实际施工人是**、于兴礼，故本院对该份证据的真实性、合法性予以认定，证明目的不予认定。

第六份证据，关于跟曾小燕说内部承包税金的微信聊天内容。拟证实，确实跟曾小燕联系过关于内部承包的问题，但是最终没有达成一致；**、于兴礼质证称，对该份证据的真实性和合法性认可，但关联性和所证明的目的不认可。理由：该份证据上仅仅是对方的陈述，并没有曾小燕的认可，同时双方没有对内部承包问题进行讨论，且2021年5月20日土建工程已经完工，且并没有提及要对两被上诉人进行清退的问题；经审查本院认为，对该份证据的真实性、合法性予以认定。

第七份证据，公司与李明雨准备签，但并未签的内部承包协议。拟证实，1、本案案涉项目是我方参与竞标，跟**、于兴礼没有关系，是跟李明雨有关系；2、与李明雨有谈内部承包协议，但没有实际签署；**、于兴礼质证称，对该份证据的三性和证明问题不认可。理由：汇源合力公司自称该份证据没有实际签署，所以没有效力，也与我方无任何关系；经审查本院认为，对两份目标责任书的三性不予认定。

第八份证据：汇源合力公司与于兴礼签订的劳务合同一份。拟证实，我公司与于兴礼之间存在劳务合同法律关系，**、于兴礼是涉案项目的负责人，并不是实际施工人；于兴礼、**质证称，对该份合同的三性不予认可。理由：合同上没有于兴礼的亲笔签字，于兴礼的私章是假的，于兴礼并没有刻制该个人印章。另外，合同当中约定的8000元劳动报酬，但汇源合力公司至今为止并没有提交相关的打款凭证。现涉案工程竣工验收合格，但公司也未支付分文，说明该合同属于公司伪造的合同。且该合同形成于2021年5月27日，在一审判决之前已经形成，已经过了举证期限；经审查本院认为，**、于兴礼不认可该劳务合同，而且该合同上于兴礼未签字，私章是否是于兴礼刻制的无法确认，故本院对该证据的三性不予认定。

第九份证据：微信聊天记录8张。拟证实，250，000元是借款，并不是材料款；**、于兴礼质证称，对该份证据的真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可。理由：随时备注的借款，但实际是垫付了涉案工程的材料款；该证据不能反驳双方当事人之间存在挂靠关系，故本院只对该份证据真实性、合法性予以认定。

第十份证据，关于项目竞标及清退**、于兴礼的作证说明。拟证实，关于项目竞标与**、于兴礼无关，我方确实有清退**、于兴礼的事实。证人证言可以证实这一点；

证人邓勇出庭作证称，本案项目是李明雨介绍的，邀请我公司参加中标，竞标时间大概是2021年4月27-28日左右，之前与李明雨有过商量，如果本项目由我公司中标，不出意外就内部承包给李明雨，因此这段时间是由李明雨在购买材料。钱是李明雨安排曾曾小燕打到公司账户上，分别打的是370，000元，此款项已经归还给曾小燕的母亲程润林的账户上。该项目是2021年5月2日中标的，之前需要买材料，李明雨说没钱，公司向李明雨提供的账户开了发票，向李明雨账户打了310，000元，打完款项后李明雨打的是砂石料发票。2021年5月20日之前的活是李明雨安排人干的；**、于兴礼质证称，不予认可证人证言。因为证人在撒谎；经审查本院认为，证人邓勇与汇源合力公司之间存在管理和被管理关系，也存在利害关系，故本院对打款的事实和中标时间予以认定，其他部分不予认定。

被上诉人**、于兴礼为支持其抗辩理由向本院提交如下新证据：第一组证据，莎车县人民法院（2021）新3125民初3032号案件的庭审笔录一份、质证笔录一份以及判决书一份。拟证实，在汇源合力公司与李明雨买卖合同纠纷一案当中，汇源合力公司多次自认**、于兴礼是该工程的实际施工人，并且于兴礼在该案中作为证人作证。上诉人在本案中违反了禁反言原则；汇源合力公司质证称，该组证据的合法性无异议，对该组证据反映的与本案关联的事实部分的真实性和关联性都有异议。理由：1、**、于兴礼提交的是一审判决的资料，不是生效的法律文书；2、合议庭当庭调取了该案的二审判决，我们发现判决维持了一审判决，但在二审判决事实认定部分并未提及**、于兴礼是本案案涉工程的实际施工人；经审查本院对该组证据的三性以及证明目的予以认定。

第二份证据，微信聊天记录一份。拟证实，**、于兴礼于2021年3月23日至2021年7月20日一直是由**、于兴礼、党贵涛等三人与亚克艾日克乡乡政府对接并汇报工程进度。该工程是由**、于兴礼完成的；汇源合力公司质证称，对该组证据的三性有异议。理由：微信截图里说话的人不知道是谁、无法确认。内容也未能证实**、于兴礼是案涉工程的实际施工人；经审查本院认为，本院对该证据的真实性予以认定。

第三组证据，收条一份、劳务合同一份、承诺书一份。拟证实，库尔班江系于兴礼、**雇佣的工人，其主要负责工地的抹灰、砌砖等工作内容，并且由于兴礼、**向其支付了机械租赁费等费用，该组证据在库尔班出庭作证时的证词相印证；汇源合力公司质证称，该组证据的真实性不予认可，因为我方不知道他们与库尔班签合同的一事，我公司与库尔班签订了合同，他们的工资已经结清了，有结清证明，也有录音录像；经审查本院认为，合同相对方是不是本人签字，无法确认，故本院对该证据的真实性不予认定。

第四组证据：图尔贡·艾麦提和于兴礼、**之间的砂石料结算单三份。拟证实，于兴礼、**与图尔贡·艾麦提就砂石料款进行了结算。该结算单当中图尔贡·艾麦提向于兴礼、**借支了128，000元，说明于兴礼、**垫付工程款的事实。该结算单与图尔贡·艾麦提一审当中的证词相印证；汇源合力公司质证称，该组证据的真实性不予认可，因为我方不知道他们与图尔贡·艾麦提签合同的一事，我公司与图尔贡·艾麦提签订了合同，工资已经结清了，有结清证明，也有录音录像；经审查本院认为，质证过程中在当事人的面给图尔贡·艾麦提打电话核实，其陈述称，争议双方与图尔贡·艾麦提之间帐已结清，故本院只对该事实予以认定。

第五组证据，结算单9份。拟证实，于兴礼、**与班组长直接结算，并且垫付涉案工程的工程款；汇源合力公司质证称，不认可该组证据。理由，我公司与三个民族同志签订了合同，合同包括小型机械、辅材设备，平常用的工具自己提供；经审查本院认为，无其他证据相印证的情况下无法确认结算单的真实性，故本院对该证据的真实性不予认定。

第六组证据，水电协议一份、购砖合同书一份；拟证实，于兴礼、**为了涉案工程购买了材料、聘请了水电工；汇源合力公司质证称，该组证据的真实性不认可。理由：材料公司买的，相关证据我公司已经提交给原审法院。水电工协议也不认可；经审查本院认为，无其他证据相印证的情况下，无法确认本组证据的真实性，故本院不予认定。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认一审法院认定的事实。

本院认为，本案的二审争议焦点为，1、本案的两个被上诉人是否是整个涉案项目的实际施工人；2、上诉人向被上诉人应支付的工程款如何认定？

关于第一争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案中，汇源合力公司在两级法院一直否认**、于兴礼的实际施工人身份，认为**、于兴礼是涉案工程的现场负责人，并称公司安排木合塔尔·吐尔孙和库尔班江·萨迪克班组负责具体施工。本院认为，本案中，争议双方没有签订书面的建设工程施工合同，但根据双方当事人向两级法院提交的证据以及两级法院查明的事实，可以认定双方当事人之间形成事实上的建设工程转包合同法律关系。莎车县人民法院审理的（2021）新3125民初3032号案件中，汇合力公司诉喀什湛丰商贸有限公司、李明雨要求退还材料款310，000元。在庭审中李明雨抗辩称，之所以双方当事人之间存在建设工程分包合同关系，是因为汇源合力公司将涉案工程分包给李明雨。该案件审理过程中汇源合力公司否认李明雨的项目经理身份，也否认双方之间存在分包合同法律关系，并在庭审笔录和质证笔录中多次陈述，涉案工程的实际施工人是于兴礼，当时于兴礼亦出庭作证。在该案件中汇源合力公司自认**、于兴礼是实际施工人。汇源合力公司在庭审中自认的事实，对方不用举证证明。争议双方对**、于兴礼于2021年3月18日就组织人员进行施工涉案工程，汇源合力公司也支付了前期的工程款及**、于兴礼一直施工至竣工验收的事实无争议。汇源合力公司2021年5月份中标涉案工程，并与发包方签订合同后，并未清退**、于兴礼。虽然汇源合力公司与库尔班江·萨地克及图尔贡·艾麦提签订了合同，但上述两位出庭作证称，他们根据**、于兴礼的要求给他们提供劳务、提供种子土，前期的劳务费和拉土费由**、于兴礼支付的，后期**、于兴礼针对农民工工资及机械租赁费与他们进行结算后，将工资表和结算单提供给汇源合力公司，再由汇源合力公司发放。两位证人的证言与**、于兴礼主张以及汇源合力公司的另一案件中的陈述相吻合。故原审法院将**、于兴礼认定为涉案工程的实际施工人并无不当，本院予以确认。

关于第二争议焦点，关于已付工程款，汇源合力公司上诉称，该公司中标后施工所有材料均由该公司采购、支付材料款，并支付了材料款2，340，767元，而不是原审法院认定的2，045，167元，并在上诉状上对该款项的来源进行了列举。经质证**、于兴礼只对两项提出异议。对于2021年3月21日的269，900元提出异议称，该公司于2021年5月份与发包方签订建设工程施工合同，还没有承建涉案工程怎么可能签订购销合同，与实施不符。第七项和第八项的合计应该是257，400元。图尔贡·艾麦提是拉种植土的，种植土的费用费257，400元。砂石料的合同并不是汇合力公司签的，反而是我们签的，砂石料的款项也是我们付的。本案中争议双方对涉案工程的总工程款6，268，663.43元、已支付的人工工资1，865，795.17元、材料款2，045，167元无异议。对有异议的部分本院认为，虽然上诉人汇合力公司与新疆众联旺鑫商贸有限公司于2021年3月21日签订价值269，900元的钢筋购销合同，但该公司在两级法院均未能举证证实将该材料用于涉案工程的事实，而且该公司购买钢筋的时间与承建涉案工程的时间不相符。另外，该公司的证人周长峰到涉案工程时间与购买材料的时间也不相符。故该款项不能认定为涉案工程支付的材料款。总之，原审法院认定的汇合力公司认定的已付工程款、欠付工程款并无不当，本院予以确认。

关于保全保险费的问题，本案因汇合力公司未支付工程款而引起诉讼，**、于兴礼为此向保险公司缴纳的诉讼保全保险费是**、于兴礼支出的合理必要费用，属**、于兴礼的损失部分。根据**、于兴礼向保险公司为诉讼保全支付共计6，676.77元，应予以支持。

综上所述，汇合力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23，291.72元由新疆汇源合力建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赛依扑拉·　　阿　　布都克热木

审判员　 　 　 　　 　　刘　春　光

审判员　    麦麦提　吐尔逊·阿布拉

二〇二二年五月六日

书记员　    古丽其合热·司依提艾力