某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新27民终396号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1960年3月20日出生，××，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。

委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏伟法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1979年6月26日出生，××，个体，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。

委托诉讼代理人：王晓凯，新疆爱博律师事务所律师。

原审被告：新疆晨祥建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区昆仑东路669号映象南湖2栋1层商铺1号、2号。

法定代表人：王超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢彬，男，新疆晨祥建筑安装有限责任公司博乐分公司负责人。

上诉人***因与上诉人**、原审被告新疆晨祥建筑安装有限责任公司（以下简称晨祥公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2021）新2701民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月12日开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李绍彦、上诉人**及其委托诉讼代理人王晓凯、原审被告晨祥公司的委托诉讼代理人谢彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：一、撤销原判第一、二、三、五项，依法改判**支付***工程款29,180.26元（少判决997.82元）；二、改判***支付**后期劳务费6321元（其中第2项多判决3018元、第三项多判决12,000元，合计多判决15,018元）；三、判令**负担鉴定人员差旅费1000元。事实与理由：1．关于本诉部分，原审少认定了26个地下室窗户的面积，地下室窗户每个规格长1.05米，宽0.85米，26个地下室窗户的面积应为23.205平方米，按照合同约定贴保温板价格每平方米30元，喷漆价格每平方米13元，合计价格每平方米43元，26个地下室窗户的工程款应是1.05米×0.85米×26个×43元=997.82元；2．原审认定三方协议中喷漆价格20元，其中13元***承担，7元**承担有误。首先，***无法继续履行合同，原因是**造成的，因**未给***按时支付工程款，造成***工人××到××局，是晨祥公司指使**，解除和***的承包协议书，**自己和***解除的承包协议书，不是三方协议中说的***个人原因放弃施工的。该协议中的20元喷漆本意也是全部由**承担，13元由***承担，是因为***是总包，现在不让***干了，那么***应得的每平方米13元就结算给吴某，**再补给吴某每平方米7元，如果让***承担每平方米13元，***不但没有赚到钱，反而倒赔13元，显然不公平，也不符合实际。***现认可7元×503平方米=3521元。3．三方协议中的吴某施工面积共计503平方米，原审认定维修施工量为37个工，仅凭吴某的一个证言就认定37个工，无任何事实和法律依据，实际503平方米中的维修工程量只有7个工，每个工价值400元，只有2800元，原审多判决12,000元。4．原审认定鉴定费用为9696元是错误的，实际漏认定了2000元的鉴定人员差旅费，该证据原审***已向法庭提供，原审该项判决剩余漏判。

**辩称，对第三方协议，一审时对地下室面积申请鉴定，对鉴定结果**和***都是认可的。对吴某维修37个工，**对***的活不认可，***干不了维修的活。**、吴某、***三人对维修的工对过账，是37个工，***认可，***一审又只认可14个工，一审有记录，二审***认可7个工与事实不符，对差旅费**不认可，对鉴定费我认可。

晨祥公司未陈述意见。

**的上诉请求：撤销原判第一、四、五、七判项，依法改判驳回***原审诉讼请求，支持**原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审认定双方之间签订的《外墙工程清工承包协议书》无效，缺乏事实及法律依据。该合同并不违反法律强制性规定，应当为有效合同。晨祥公司与**之间可以认定存在无效情形，但**与***之间个人形成的劳务关系并非该条款所述的情形，合同本身也不是建设工程施工合同，原判决认定晨祥公司与**之间的分包合同无效，**与***签订的《外墙工程清工承包协议书》亦无效，此种推定合同无效的认定显然没有法律依据也不具有说服力。二、***没有完成全部施工且超期限完工，严重违反合同约定，应当承担违约责任。《外墙工程清工承包协议书》第二条明确约定工作范围，第三条明确约定至2021年6月15日完工，原审已查明***并没有完成全部的合同内容，而是由案外人曹某某、吴某完成了部分施工，根据《外墙工程清工承包协议书》第三条，***应当承担违约责任。即便《外墙工程清工承包协议书》被原审法院认定为无效，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十七条“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”关于违约责任的违约金和定金的约定也可以被认为是结算和清理条款。即便在合同无效的情形下，违约责任应当予以适用。三、***因违约给**造成的经济损失，应当予以赔偿。因***的违约行为，导致严重拖延工期，未保质保量完成施工，**因此遭受40,000元的经济损失，该损失是由于晨祥公司的过错导致，应当由***承担责任。***不仅没有完成全部施工内容，而且严重逾期，因***逾期完工的过错行为，导致**被处罚，该损失根据法律规定应当由***承担。四、原审认定以“三方协议约定了***中途离场的处理后果，变更了原约定，反诉请求无事实依据。”不予支持**的反诉请求明显错误。《外墙工程清工承包协议书》第三条第二款、第六条第二款明确约定了不保质保量按期完成施工，则按已完工工程量的50％给予结账，该约定并不违反法律强制性规定，也是双方自愿达成的结算方式。三方协议约定的是***未施工部分由案外人吴某继续负责施工，并如何结算的内容，没有任何关于变更双方之间如何结算的表述，原审法院完全曲解三方协议内容，作出错误认定。**与***自愿达成且没有变更的结算方式，应当依法得到认定。五、本案鉴定费用，保全费、保全保险费应当由***承担。

***辩称，**的上诉请求无事实和法律依据，根据原合同法及司法解释的规定，晨祥公司违法分包给**，**违法分包给***和吴某，晨祥公司跟***的合同为无效合同，双方签订的合同均跟建筑有关，视为无效，无效合同认定的损失均无效。

晨祥公司述称，**的上诉请求符合事实，予以认可。晨祥公司与**签订的合同，是根据实际施工人要求签订合同，晨祥公司跟***本身没有合同关系，***起诉晨祥公司无事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1．判令**、晨祥公司支付***工程款46,569元，违约金2,699.06元，合计49,268.06元；2．判令**、晨祥公司承担诉讼费、保全费、保险费。

**向一审法院反诉请求：1．判令***向**返还超付的工程款45,044.5元；2．***向**支付第三方后续施工所产生的劳务费6539元；3．***向**支付因工程质量不合格产生的维修费用14,800元；4．***向**支付因施工瑕疵造成的实际损失40,000元；5．***向**支付逾期交工违约金33,273.3元。

一审法院认定事实：2019年4月25日，**作为甲方与乙方***签订了一份《外墙工程清工承包协议书》，约定甲方将承包的丁香玉园外墙保温施工工程以清包工的形式承包给乙方，工程范围为合同范围内所有外墙保温项目，包括发泡砖、苯板、防火带的粘贴，外墙质感漆和真石漆的施工，电动吊篮的拆装，施工工艺要符合施工和设计规范要求，要听从现场指挥。工程2019年4月26日开工，2019年6月15日完工。为保证如期完工，乙方承诺施工人充足保证工程进度，如乙方施工人员跟不上进度（不符合工程进度计划），甲方有权更换班组，并按已完工工程量的50％给予结账。因乙方施工组织等原因造成工期拖延，每延期一天，乙方按从承包总价的1％支付给甲方作违约金。工程质保期两年，自验收合格之日起计算。清工承包价格：按照发包方的计算面积方式：空窗实算，线条不另行计算。贴保温板30元每平方米，喷真石漆和质感漆每平方米13元，此价格甲方只负责提供原材料和吊篮，与施工所需电锤、电钻等所有工器具及人工均由乙方负责。苯板全部贴完后经验收合格付款至总清包价的50％，喷漆完工后，经验收合格付至总清包价的70％，其余在本年度年底前全部付清。在质量部分约定为：施工过程中，如果施工质量达不到要求，甲方有权更换班组，并按照已完工质量的50％给予结账。如因施工原因造成返工或者质量问题，乙方负全部责任，并承担由此造成的经济损失。在关于进场材料的约定中，甲方提供的材料运至工地后，由乙方承担装卸保管责任。所用材料，按照下表约定的用量（已含损耗），乙方有义务监督工人节约原材料，完工后双方进行核算，如超用材料，按照市场价从乙方清工费中扣除。合同并对其他权利义务进行了约定。2019年5月19日，**通过微信转账向***支付2000元。2019年6月、7月**向***的工人支付工资25,000元。2019年6月3日，***的带班工人田某某向**索要工资，**向田某某支付人工工资235,000元，当日由***出具的收方证明载明，田某某班组等14人在丁香玉园6号楼外墙保温（贴板子、刮网子、搭吊篮、择吊篮、场地清理由乙方收拾完）完活甲方验收合格付清，总共2550平方米，价格每平方米30元，共计76,500元。同日出具维修明细表，内容为6号楼修前墙七层窗户5个（带搭架子）350元，6号楼修前墙面（6米一架子带搭架子）400元，6号楼修后墙一层线条，整个后墙1200元，6号楼罗老板叫2个人维修前墙一层付400元，6号楼后卧槽我贴的板子，打钉子，包好了窗户，当时和田某某协商由乙方补给我500元，老杨买菜共计645元，总共合计3495元。2550元／平方米×30元=76,500元，减去借支和维修费3495元。***和田某某分别在下方注明双方同意此结算方式无异议。同日，田某某出具收到人工工资735,000元的收据，***在证明人处签名。庭审中，***认可维修属于自己的施工范围，费用已经包含在每平方米的贴板子和喷漆的价格中，因田某某未进行维修，故应从其人工工资中扣除3495元，实际扣除3000元。2019年8月3日，***、**与案外人吴某签订三方协议，内容为：今由**承包的丁香玉园6号楼外墙保温工程（包工包料），**以清包工的方式承包给***，以包交工完工给予结算，现因***个人原因自愿放弃丁香玉园6号楼外墙保温的剩余工程量（一楼的维修、喷漆、房顶的屋面粘贴等剩余工程，经三方协商，**、***、吴某）剩余一楼的维修由吴某完成，以工人每天400元的方式，工人必须每天保证10个小时的工作量，无不可抗力的原因，否则**有权不支付工程款，一楼的喷漆以每平方米20元的价格来完成，其中20元里面，有13元***结算，7元由**结算，屋面、女儿墙以每平方米35元的价格由吴某来完成（包交工），所有以上协议经三方共同商议决定。***并注明同意在工资里支付。2019年10月8日，**与案外人曹某某出具结算单，内容为：今由**承包的丁香玉园6号楼外墙保温工程（包工包料）以清包工的方式报给曹某某，郑某某，现已完工，经结算，粘贴面积为600平方米，每平方米30元的价格结算，合计18,000元。双方确认无误，此工资由**全额支付给曹某某、郑某某。曹某某在结算单下方签名。当日，曹某某出具收到工人工资18,000元的收条。2019年10月28日，**与吴某共同出具结算单，载明一楼的喷漆面积为503平方米，结算价为10,060元，6号楼的维修工程量为每个工400元／天，合计37个工，结算为14,800元，总计24,860元。当日吴某出具收到维修费及喷漆款24,860元的收条。该案诉讼过程中，经双方协商，一审法院委托新疆××测绘有限公司对案涉施工面积进行测量，经测量6号楼的外墙保温施工展开面积合计3,564.88平方米，其中双方认可由曹某某完成的施工面积为602.28平方米。***支出鉴定费9696元。经质证双方对该鉴定报告的鉴定意见均认可。案涉工程由晨祥公司承建，晨祥公司将案涉6号楼的外墙保温工程以包工包料的方式承包给**，**就该工程与***签订《外墙工程清工承包协议书》，将外墙保温以单包工的方式交由***施工。晨祥公司已将案涉工程的工程款向**支付完毕。该案中***申请保全，支出保全费520元、保全保险费188.68元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案相关法律事实均发生在民法典施行前，故依照前述司法解释的规定，该案应当适用当时的法律、司法解释的规定。晨祥公司为具有建设工程施工资质的建筑企业，其将承建的案涉工程的外墙保温分包给不具备建筑资质的自然人**，**又将该工程的劳务交由自然人***施工，晨祥公司与**之间的分包合同无效，**与***签订《外墙工程清工承包协议书》亦无效。案涉承包协议书虽无效，但案涉工程已经交工，***有权参照合同约定主张相应费用。关于本诉部分***主张劳务费用的诉讼请求，经评估6号楼的外墙保温施工展开面积合计3,564.88平方米，曹某某完成602.28平方米，即***实际施工面积为2,962.6平方米，劳务费应为88,878元（2,962.6平方米×30元／平方米）。喷漆总面积为3,564.88平方米，吴某完成503平方米，剩余3,061.88平方米的费用为39,804.44元（3,061.88平方米×13元／平方米）。以上合计128,682.44元。**向***支付工人工资27,000元，另按照30元／平方米向田某某支付73,500元，***认为田某某系其手下带班工人，其与田某某是按照28元／平方米进行计算，**按照30元向田某某支付工程款中每平方米2元的差额应由**负担。对此，田某某出具的收条中有***作为证明人签名认可，故对***的该意见不予采纳。**已支付的款项确认为100,500元。故**仍欠***劳务费28,182.44元（128,682.44元-100,500元）。关于***主张的违约付款利息的诉讼请求，协议无效，违约条款无效，且***未按照约定完成施工，故对***的该项主张不予支持。***与**签订的是劳务分包合同，承包方式为单包工，***与晨祥公司之间并无合同关系，***并非案涉工程的实际施工人，其要求晨祥公司承担付款责任无事实及法律依据，不予支持。***为该案支出的保全费500元、保全保险费200元，上述费用系***未实现该案债权的合理支出，故对***要求由**承担上述费用，予以支持。关于鉴定费9696元，双方未对劳务费进行最终结算，故鉴定费由双方平均分摊为宜。关于反诉部分，**主张***施工人员跟不上进度，其按照约定有权更换班组，并按已完工工程量的50％结账，故要求***退还其超出工程量50％的付款金额，对此，三方协议中载明***自愿放弃继续施工，其放弃部分相应工程款由***负担，即该协议已经对***中途离场的处理后果作出了约定，变更了原约定，现**的该项反诉请求已无事实依据，不予支持。关于**要求***向其支付后期的劳务费6539元、14,800元，三方协议约定一楼维修由吴某完成，以工人每天400元的价格完成，喷漆以每平方米20元的价格完成，其中20元里面13元由***结算，7元由**结算，***签名处注明同意在工资里支付。现**已按照每平方米20元向吴某支付了喷漆款10,060元，按照维修400元／天的标准向吴某支付37个工地人工工资14,800元，该款应当由***支付。故对**的上述反诉请求，予以支持。关于**要求***向其支付因施工瑕疵造成的实际损失40,000元的请求，**提供的处罚单反映其未按照约定的7月10日完成工期，拖欠至2019年9月中旬，晨祥对其给予20,000元罚款，**未提供切实有效的证据证实该罚款系***所致，故对该反诉请求，不予支持。关于**主张的逾期交工的违约金33,273.3元，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，案涉协议书无效，违约条款亦无效，故**的该项请求无法律依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、**于判决生效之日起十日内支付***工程款28,182.44元。二、***于判决书发生法律效力后十日内支付**后期劳务费6539元。三、***于判决书发生法律效力后十日内支付**后期劳务费14,800元。四、保全费520元、保全保险费200元，由**负担。五、鉴定费9696元，由***负担4848元，**负担4848元。六、驳回的其他诉讼请求。七、驳回**的其他反诉请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。**提交以下证据：1.通报2份、施工技术交底一份。拟证实：外墙施工15人在丁香玉园售楼部聚众闹事，博乐市××伟业房地产开发有限公司向晨祥公司交了20,000元罚款，晨祥公司对6号楼的**外墙保温班组交了20,000元罚款。***施工中，没有管理好人员，造成了损失，20,000元的罚款是***未按期完工的惩罚，技术交底时间是2019年6月22日，对真石漆，***未按时完工，存在逾期。2．案外人××涂料厂和××建造有限公司出具的证明。拟证实：**不存在未按时提供材料延误工期的问题，不存在***所说的因为施工材料未按时提供延误工期的情形。经质证，***对两份通报的真实性、合法性、关联性不认可，认为通报是**违反与***签订的合同造成，工人的工资不付就对工人处罚需要有依据，***是单包工，材料是**出，**未按时提供施工材料造成施工延误；对证明的真实性、合法性、关联性也不发表意见，证明不符合证据规则，亦不符合新证据规则，不予质证。晨祥公司对两份证据三性均认可，下发通报属实，技术交底有明确规定相关的工艺流程和做法，及安全生产要求，该技术交底显示的时间是2019年6月22日，合同约定是2019年4月26日-2019年6月15日交工，明显是***未按期完成施工内容；对2份证明的真实性、合法性、关联性认可，晨祥公司针对**现场材料堆放不整齐、浪费严重下发了整改通知单，不存在材料不够及供应不及时的情况。根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：**出示的两份通报均系博乐市××伟业房地产开发有限公司向丁香·玉园承建单位出具和**出具，未向***出具，不予采信；施工交底为工程部分资料，无法反应整体工程情况，无法证实与案件的关联性，不予采信；证明证实材料商供应材料，工期是否延误作为案外人的材料商不能证实，故不予采信。

对一审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1．***与**签订的《外墙工程清工承包协议书》是否有效；2．***请求的地下室窗户面积是否应当支持；3．***的后期劳务费应当为多少；4．***是否存在违约行为，其是否应承担责任；5．本案保全费、保全保险费、鉴定费应如何分担。

关于***与**签订的《外墙工程清工承包协议书》的效力问题。建筑工程中的劳务分包需要相应资质，外墙保温施工工程劳务作业属于建设工程劳务承包。本案中，***与**签订的《外墙工程清工承包协议书》中工程为外墙保温工程，即应适用建设工程施工合同的有关规定处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，**本人为无建筑资质的个人，其承包工程，将案涉的建设工程劳务分包给亦无建筑资质的***，该协议无效，故一审法院认定***与**签订的《外墙工程清工承包协议书》无效并无不当，**的该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于***请求的地下室窗户劳务费是否应当支持的问题。***上诉称26个地下室窗户面积未计算，请求该部分工程款997.82元由**支付。一审中，对***施工面积做了鉴定，鉴定内容为案涉6号楼的外墙保温面积，该鉴定是对6号楼外墙保温面积总体做的鉴定。鉴定作出后，双方对鉴定均认可，在异议期内，***未对鉴定提出异议，故双方的工程量应当以鉴定为依据，对***该项上诉请求本院不予支持。

关于***的后期劳务费问题。**与***、吴某达成三方协议，该协议对***未完成的工程量进行约定，三方签字确认，该协议中约定***喷漆每平方以13元支付，吴某所干工程为503平方米，共计6539元，维修费记工计算，每工400元，37个工为14,800元，吴某虽未与***进行结算，但按照该协议，吴某与**进行结算，**支付了24,860元，有吴某出具的收据为证，该费用中含***应当支付的喷漆费6539元，维修费14,800元，**代为支付了该笔费用，***应当依据该协议的约定向**支付该款。***请求应当按照7元结算吴某的喷漆费与三方协议约定存在矛盾，故不予支持，***认为维修工程量为7个工，仅为其个人推算，无证据予以佐证，故本院不予支持。

关于本案***是否存在违约行为及是否承担责任的问题。本案中，双方认可工期延误，**主张***工人讨要工资造成工期延误，***应当按照双方协议约定承担违约责任，支付违约金54,346.39元，并赔偿损失40,000元。因双方协议是对工程劳务分包的约定，该约定因合同无效而不具有约束力，且该协议对工人如何管理，如何结算均未作约定，故因工人导致工期延误，双方均有责任，**因其本人无施工资质，亦将劳务违法分包，对工人的管理也未约定，导致工人索要工资，其应当对自己的过错承担责任。工期延误后，**与***及案外人吴某签订了三方协议，在三方协议中，***亦依照约定承担了维修工费及吴某的喷漆费，该费用的承担亦是***对造成工期延误后，经三方协商承担了其工期延误的责任，故本院对**主张的违约金54,346.39元及经济损失40,000元不予支持。

关于本案保全费、保全保险费、鉴定费及应如何分担问题。***上诉认为鉴定人员的差旅费2000元，应当各承担1000元，当事人对自己的主张应当提供证据予以证实，一审中***并未提供鉴定人员的差旅凭证，二审亦未提交，故本院不予支持。一审对保全费、保全保险费及鉴定费的分担并无不当，本院予以确认。

综上所述，上诉人***、**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,535.57元（上诉人**预交3,310.12元、上诉人***预交225.45元），由上诉人**负担3,310.12元，由上诉人***负担225.45元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄欢

审判员郝斯力汗努尔海

审判员沙仁娜

二〇二二年一月二十六日

法官助理古丽白克然木

书记员刘荣