石河子市奥特房地产开发有限公司、新疆聚丰消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民事判决书 （2023）兵08民终660号 上诉人（原审被告）：石河子市奥特房地产开发有限公司，住所地新疆石河子市23小区5栋。 法定代表人：****，该公司总经理。 委托诉讼代理人：****，北京市炜衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆聚丰消防工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区百园路88号1栋商业综合楼518-519室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 上诉人石河子市奥特房地产开发有限公司（以下简称奥特公司）因与被上诉人新疆聚丰消防工程有限公司（以下简称聚丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2021）兵9001民初6175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 奥特公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决内容，改判上诉人奥特公司支付被上诉人聚丰公司工程款13万元，或将本案发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院未查明本案基本事实，未查明双方实际履行的是哪份合同。涉案工程出现三份消防工程施工合同，一份为2014年3月27日上诉人和乌鲁木齐新城***消防工程有限公司（以下简称***公司）签订的，一份为上诉人和被上诉人同日签订的总包价180万元的合同，还有一份是一审法院认定为实际履行的2014年4月5日签订的总包价380万元的合同。总包价380万元的合同仅为了后期多开具发票而签订的虚假合同，不是真实意思的表示，一审未查明该基本事实。一、2014年3月27日上诉人和***公司签订的合同，被上诉人一审也认可，被上诉人***是因为该公司注销后，才与上诉人4月5日重新签订的。经核实***公司注册时间为2014年7月18日，注销时间为2016年9月9日，在3月27日签订合同时，该公司还没有注册成立，被上诉人存在虚假***。与***公司签订的合同是上诉人与***公司后期补签的虚假合同，仅仅为了多开发票。二、对于2014年3月27日上诉人与被上诉人签订的180万元合同，是双方真实履行的，一审未予认定错误。三、被上诉人认可上诉人支付其税金147800元，如果380万元的合同是真实履行的，应当是被上诉人开具发票承担税金，但此税金是2015年6月15日***（奥特公司法定代表人配偶）直接打给***本人的。打完该笔税金后，被上诉人于6月29日开出200万元的发票。结合综合税率7.39%，200万元发票的税金刚好是147800元，验证了380万元的合同仅仅是为了多开发票而签订。综上，一审法院认定基本事实严重错误，请求二审法院依法改判。 聚丰公司辩称，上诉人的上诉请求及理由不符合事实，也没有法律依据，请求二审法院予以驳回。第一，上诉人的上诉理由与一审***完全相反，违反了禁反言原则。上诉人在一审称380万元的合同是伪造的合同。经鉴定，鉴定意见为：2014年4月5日消防工程施工合同上的上诉人印章与样本印文是同一枚印章***，下面的签名字样与样本字迹为同一人所书写。鉴定结论作出后，上诉人又反口称2014年4月5日消防工程施工合同，仅是为了多开具发票而签订。上诉人毫无诚信，****反禁反言原则。二、一审认定事实清楚，适用法律正确。2021年3月27日和2021年4月5日的两份消防工程施工合同均是上诉人签字***认可的合同，即双方真实意思的表示，不违反法律的禁止性规定，上诉人理应按照日期在后的合同为准履行。三、在签订180万元的合同后，奥特公司要求聚丰公司施工地下人防区的消防工程，以及地上1-18层的消防强排烟系统，包括地下室的消防强排烟系统和送风系统消防工程。由此增加了工程量，故双方签订了380万元的消防工程合同。380万元的合同包括了180万元的合同中没有的强排烟系统消防工程和地下室人防工程区的消防工程报价。四、***公司签订的合同，是上诉人要求被上诉人多开发票，而签订的。***公司只是在2014年8月时将盖有其公章的、未有落款日期的合同交给上诉人，并没有留底。***公司是7月份才注册的，不可能3月份就***签订合同。五、关于180万元合同手书的内容，因为写的明确，且被上诉人手中有一份，且其中的质保金已交纳，故在380万元的合同中只是将首部的名称变为打印，对180万元合同中其他手写的内容未进行打印，增加的200万元的工程量有工程核算单，也可以现场测量，都已施工完成。六、180万元的税票已开给上诉人，但上诉人未付清工程款。上诉人要求被上诉人将剩余工程款200万元的发票开出来，被上诉人没钱，被上诉人就要求上诉人支付开具发票的费用147800元，上诉人就支付了，但一直未支付剩余的工程款给被上诉人。综上一审判决无误，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 聚丰公司向一审法院起诉请求:判令被告向原告支付消防工程款2230000元，违约金190000元。 一审法院认定事实：2014年4月5日，原告聚丰公司称乙方、承包方与被告奥特公司称甲方、发包方签订《消防工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为奥特房产X号小区高层住宅楼消防工程；承包范围按甲方提供的奥特房产X号小区高层住宅消防安装项目工程施工，图纸及完善、优化后经甲方确认的施工图纸设计变更、乙方预算范围规定内容，以及经双方确认、消防局审核批准的自动报警系统优化设计方案；承包方式采用总价包干方式，即本工程乙方必须包报建及费用、包工、包料、包质量、包安全文明施工、包配合、包调试、包消防主管部门验收通过；本工程大包干承包总价为（人民币）大写叁佰捌拾万元整（3800000元）；乙方须于本合同生效之日起开工，须于2015年2月5日前施工完毕，如因甲方施工进度或现场未达到乙方进场施工条件，工期由双方协商另行确定；自双方签订合同乙方正式开工之日起算，至本工程竣工并经甲、乙双方及消防部门验收合格为止，称为本合同实际总工期；消防系统立管试压完毕，其余设备到场安装之前付总工程款的50%，待工程完工之后报消防检测验收手续之前，七日内甲方再次付给乙方20%作为总工程的进度款，待手续报完验收之后由乙方交付消防验收消防资料给甲方后，剩余款项甲方在十五个工作日之内付总工程款25%给乙方，剩余5%的工程款作为质保金在一年之后，七日内甲方一次性付给乙方，乙方必须在每次领取款项之前向甲方提交申请报告和工程量报告，甲方收到乙方付款申请报告和工程量报告之日起3个工作日内审核完毕，并按上述条款的约定向乙方付款，若甲方对乙方提交的付款申请报告存在异议，应在收到报告之日起3个工作日内通知乙方，由双方协商确定后再行付款；甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的5%。合同还对其他事项进行了约定。案涉合同签订后，原告进行了施工，双方对于被告已经向原告支付工程款1670000元、税金147800元及原告已向被告开具合计金额为3800000元建筑业统一发票的事实均无异议。 庭审时，被告奥特公司提交投标书及原、被告于2014年3月27日签订《消防工程施工合同》一份，该份合同在内容上与上述2014年4月5日的合同基本一致，不同之处主要有：本工程大包干总价为（人民币）大写壹佰捌拾万元整（1800000元）；乙方须于本合同生效之日起开工，须于2014年7月20日前施工完毕，如因甲方施工进度或现场未达到乙方进场施工条件，工期由双方协商另行确定；消防系统立管试压完毕，全部设备到场安装之前付总工程款的50%。被告欲以此证实，双方之间实际履行的合同为2014年3月27日的合同，而非上述2014年4月5日的合同。原告对被告提交的投标书及2014年3月27日的《消防工程施工合同》予以认可，认为双方确实签订过该份合同，但因在签订该合同后又增加了工程量，故于2014年4月5日重新签订合同。被告对上述2014年4月5日的《消防工程施工合同》不予认可，认为合同中被告奥特公司的合同专用章及法定代表人签字均系伪造，为此，被告申请对上述合同中被告奥特公司的合同专用章及法定代表人签字的真伪进行鉴定。2021年11月29日，新疆***（双语）司法鉴定所出具《司法鉴定书》，鉴定意见为：2014年4月5日《消防工程施工合同》上甲方落款处加盖的“石河子市奥特房地产开发有限公司合同专用章”印文与样本印文是同一枚印章所盖印，甲方落款处签订人“****”签名字迹与样本字迹是同一人所书写。原告对前述司法鉴定书予以认可，被告则不予认可，被告认为该合同系其公司财务人员为开具建筑业统一发票而签订，双方之间实际履行的合同为2014年3月27日的合同。被告还提交2014年3月27日被告奥特公司与***公司签订的《消防工程施工合同》并申请证人***、***出庭作证，欲证实该合同及案涉2014年4月5日的《消防工程施工合同》均系为开具发票而签订，原告对前述合同予以认可，对证人证言不予认可，原告认为因在签订2014年3月27日合同后又增加了工程量，***公司注销后，原、被告于2014年4月5日重新签订了案涉《消防工程施工合同》，并已实际履行。 一审法院认为：原告与被告签订的《消防工程施工合同》是在平等自愿的基础上签订的，系双方真实的意思表示，亦不违反法律或者行政法规的禁止性规定，应认定为有效。双方均应遵循诚实守信的原则全面履行各自的义务。合同签订后，原告依约进行施工，被告也依约支付了部分工程款，合同约定案涉工程总价款3800000元，被告已经支付工程款1670000元，案涉工程已经竣工验收并交付使用，则被告理应及时支付原告剩余工程款2130000元，因此，对于原告主张被告支付其工程款2130000元的诉讼请求，该院予以支持，对于原告主张的超出部分，依法不予支持。被告辩称案涉2014年4月5日《消防工程施工合同》系为开具建筑业统一发票而签订，并未实际履行，故认为其仅余13万元工程款未付，但被告仅提交投标书及2014年3月27日双方签订的《消防工程施工合同》等证据欲予证实，显然不足以证实被告的前述抗辩意见，故对于被告的前述抗辩意见，该院不予采信。 此外，关于原告主张被告支付违约金190000元的诉讼请求。本案中，案涉合同虽约定：“甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的5%”，但原告并未提供证据证明逾期支付工程款给其造成实际损失的数额，且其在案涉工程交付使用后长期怠于主张权利，对于损失的产生和扩大，负有责任，因此，关于本案违约金，该院酌情确定为106500元（2130000元×5%）。对于原告主张的超出部分，依法不予支持。 综上，对原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告石河子市奥特房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告新疆聚丰消防工程有限公司工程款2130000元； 二、被告石河子市奥特房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告新疆聚丰消防工程有限公司违约金106500元； 三、驳回原告新疆聚丰消防工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费26160元（原告已预交），由原告新疆聚丰消防工程有限公司负担1468元，由被告石河子市奥特房地产开发有限公司负担24692元，被告石河子市奥特房地产开发有限公司负担部分，与前款同期一并给付原告新疆聚丰消防工程有限公司。 本院二审审理期间，上诉人对一审查明的：“原告认为因在签订2014年3月27日合同后又增加了工程量，***公司注销后，原、被告于2014年4月5日重新签订了案涉《消防工程施工合同》，并已实际履行”提出异议，认为被上诉人虚假***，***公司在2014年7月18日登记成立，2016年9月9日注销，2014年3月27日签订施工合同时，***公司还未成立。被上诉人认可上诉人所述的***公司成立及注销的时间，***公司的法定代表人是被上诉人的委托诉讼代理人***，被上诉人称自己在一审是因为时间长久记不清、说错了，并称***公司是在成立后给上诉人交付的合同，但未落签订合同的时间，上诉人提供的***公司与上诉人签订合同上的时间是上诉人自己添加的，并不是当时***公司真实签订合同的时间，***公司签订合同也是为了给上诉人多开发票，后来因***公司未开发票，被上诉人也未在意***公司签订的合同。上诉人对一审查明的其他事实没有异议。被上诉人对一审查明的事实没有异议。本院二审对双方当事人无异议的一审查明的事实予以确认。因上诉人提出的异议，被上诉人认可，本院二审予以确认。本院二审对上诉人提出异议的一审查明的此项内容中的“***消防工程有限公司注销后，”予以删除。 二审中，上诉人未提供新证据，被上诉人提供证据如下：1.提供图纸复印件一份、消防增加工程核算单一份，用以证明2014年4月5日工程量为380万元的施工合同比2014年3月27日工程量为180万元施工合同的施工量增加了强排烟系统、喷淋系统、报警系统、地下人防工程中的消防工程。经质证，上诉人否认其真实性，认为图纸没有设计单位的印章，不具有证明效力；消防增加工程核算单是被上诉人自行制作的，不具有证明效力。本院确认上诉人的质证意见，否认被上诉人证据的证明效力。2.《款项证明》及收据一份，用以证明被上诉人已按照2014年3月27日工程量为180万元施工合同交纳了10万元的消防安装安全保证金，因此在2014年4月5日工程量为380万元的施工合同中没有10万元保证金的内容，2014年4月5日工程量为380万元的施工合同是双方当事人实际履行的合同。上诉人认为此证据与本案无关，保证金应当交给北泉公司，北泉公司的实际施工人是****，其妻是****，但该保证金与上诉人无关。本院认为收款人为****，且《款项证明》注明是***交纳的涉案消防工程安全保证金，故本院对该证据的真实性及证明效力予以确认。本院二审另查，上诉人与被上诉人在2014年3月27日签订消防施工合同后，又协商增加工作量，并在2014年4月5日签订消防施工合同，合同工程量由180万元增加到380万元。期间，被上诉人在2014年4月1日向北泉公司的实际施工人的亲属交纳了10万元安全保证金后，上诉人与被上诉人未再将2014年3月27日的消防施工合同中保证金10万元的内容写入2014年4月5日的消防施工合同。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人应当给付被上诉人的工程数额是多少。上诉人称双方履行是2014年3月27日工程量为180万元的消防施工合同，被上诉人已完成施工任务，已支付被上诉人工程款167万元，上诉人只欠13万元工程款未付给被上诉人。被上诉人称双方履行的是2014年4月5日工程量为380万元的消防施工合同，上诉人欠被上诉人工程款213万元。双方对自己的主张均提供的证据，比较双方证据的证明效力，被上诉人的证据符合逻辑，证明效力较高，故一审认定双方履行的是2014年4月5日工程量为380万元的消防施工合同正确，本院二审予以维持。依据双方履行的380万元的消防施工合同，上诉人欠付被上诉人工程款213万元，上诉人应当支付。因上诉人未按合同约定的时间支付工程款，应当承担相应的违约责任，一审确定为106500元，并无不当，本院二审予以维持。 综上所述，上诉人石河子奥特房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24692元，由上诉人石河子市奥特房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长**** 审判员**** 审判员**** 二〇二三年六月二十日 法官助理**** 书记员***