江某某投资有限公司与某某、泰兴市某某建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏12民终1220号

上诉人（原审被告）：江***投资有限公司，住所地泰兴市大庆西路**。

法定代表人：朱春宏，董事长。

委托诉讼代理人：周东，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）**，男，汉族，1972年1月7日出生，住泰兴市济川街道商井村西井**，现住泰兴市济川街道万泰都市。

委托诉讼代理人：蒋春林，江苏银杏树律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰兴市**建筑安装工程有限公司，住所地泰兴市虹桥镇**振华路**。

法定代表人：陈章弘，董事长。

委托诉讼代理人：张建立，泰兴市三泰法律服务所法律工作者。

上诉人江***投资有限公司（以下简称江***公司）因与被上诉人**、泰兴市**建筑安装工程有限公司（以下简称**建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2020）苏1283民初940号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江***公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实错误。虽然上诉人与**建筑公司签订的合同约定可调合同价为900万元，但该价款并不是最终结算价。根据上诉人审计决算，上诉人应付**建筑公司工程款7830471.02元，实际已付工程款800多万元，故上诉人不欠**建筑公司工程款。2、一审法院举证责任分配错误。上诉人是否结欠**建筑公司工程款，举证责任主要应在**建筑公司，由于**建筑公司拒绝结算，故**建筑公司应承担举证不能的法律后果。3、一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的规定，一审法院在无法查明上诉人是否结欠**建筑公司工程款的情况下，应当判决驳回被上诉人要求上诉人承担责任的诉讼请求。4、一审法院判决上诉人承担责任的表述系模糊判决，无法履行，也无法执行。5、一审法院违反法定程序。为了查明事实，上诉人申请对**建筑公司完成的工程款进行鉴定，一审法院予以拒绝，剥夺了上诉人的合法权益。

**辩称，1、上诉人的上诉没有事实依据，上诉人与**建筑公司对涉案工程至今没有结算，上诉人所称工程量进行了审计结算，工程款为7830471.02元，这个价格是上诉人私自进行的结算，并没有得到**建筑公司的认可。上诉人称已付工程款800多万元没有事实依据。事实上**建筑公司只收到上诉人工程款300多万元。2、按照证据规则的规定，上诉人应该举证证明不欠付工程款，该举证责任应该由上诉人承担。3、一审法院在查明上诉人仍然欠付原审被告工程款的情况下判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任，有法律依据。4、上诉人认为一审中应该进行鉴定，被上诉人认为本案是建筑工程分包合同纠纷，工程款的鉴定并不当然发生。上诉人与**建筑公司就工程款进行结算，首先双方应该通过合同约定，合同如果没有约定，双方应该协商进行鉴定，法院才能启动鉴定程序。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

**建筑公司辩称，1、一审认定事实清楚。上诉人与**建筑公司的工程总价款为900万元，截止目前**建筑公司帐面反映来自于上诉人的支付金额仅为302万余元，尚有590余万元没有支付。**建筑公司多次向上诉人主张过工程欠款，但上诉人至今未予结算和付款。因此，上诉人所称的不欠**建筑公司工程款的理由不能成立。2、一审法院举证责任分配正确。**建筑公司已向法院出示过付款证据证明上诉人所欠工程款的事实，但上诉人未提供有效证据证明已全部按约支付了工程款，因此，一审法院将举证责任分配给上诉人是合理的也是恰当的。3、一审判决适用法律正确。根据一审查明的事实及举证情况，可以确定上诉人存在工程欠款，一审法院判决上诉人在欠付**建筑公司的工程欠款中承担连带责任并无不当，适用法律完全正确。4、一审法院审理程序合法。一审法院未启动工程款鉴定程序是基于本案是一起工程分包合同纠纷，而非上诉人与**建筑公司的建设工程施工合同纠纷，是两个不同案由。根据法律规定，只有在建设工程施工合同纠纷案件中才可以就涉案工程款进行鉴定。请求二审维持原审判决。

**向一审法院起诉请求：1、**建筑公司、江***公司立即支付**工资款84000元；2.本案诉讼费由**建筑公司、江***公司承担。

一审法院认定事实：2015年12月8日，**建筑公司（承包方）与江***公司（发包方）签订《施工总承包合同》一份，约定由**建筑公司承包江***公司江苏碧云商业广场B2号楼项目工程。签约合同价为900万元。其中：安全文明施工费：27万元，材料和工程设备暂估价：540万元，专业工程暂估价：20万元，暂列金额：10万元。合同价格形式：可调价格合同。江***公司、**建筑公司在该合同上分别加盖公章。**建筑公司又将上述工程中的水、电工程分包给**施工。**完成了水电工程后，**建筑公司未给付全部工程款。**建筑公司在江苏碧云商业广场B2号楼工程的实际负责人为蒋建峰（于2018年死亡）。2017年1月26日，蒋建峰向**出具欠条一份，载明：“欠**人民币捌万肆仟元整（B2）。蒋建峰。”因**建筑公司未给付该工程款，**催要未果，遂诉至一审法院。

审理中，江***公司主张其应付**建筑公司工程款7830471.02元，已付工程款及质量问题处理费用约800多万元（包含：已付工程款7772171元、工程漏点处理费用11万元及需整改项目费用约25万元），其已不欠**建筑公司工程款项。并提供其自行整理的付款明细表、相关财务凭证、案外人卜留根出具的土建结算总价、水电竣工结算总价、工程量确认清单表及碧云广场项目部、监理单位和使用方出具的遗留问题函件等证实。**建筑公司对此不予认可。

另查明，**建筑公司于2017年将工程交付江***公司使用。**建筑公司与江***公司没有就工程进行最终结算。

一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，江***公司将位于江苏碧云商业广场B2号楼工程发包给**建筑公司施工，**建筑公司又将其中的水电工程分包给**，**作为实际施工人施工完毕后，与**建筑公司进行了结算，**建筑公司在案涉工程的实际负责人蒋建峰出具欠条，认可尚欠**工程款84000元。虽然**建筑公司只认可欠**79000元，但其未能提交证据证实在蒋建峰出具欠条后另行支付了工程款，一审法院确认**建筑公司尚欠**工程款84000元。

关于江***公司辩称不欠**建筑公司工程款，不应承担责任的问题。一审法院认为，尽管江***公司提供自行整理的付款明细表等证据，主张其应付**建筑公司工程款7830471.02元，已付工程款及质量处理费用约800多万元。但**建筑公司对上述证据均不予认可。因双方在《施工总承包合同》中约定可调合同价为900万元，江***公司作为案涉工程的发包方，应当对其是否付清**建筑公司的工程款承担举证责任。而且，江***公司和**建筑公司并未就案涉工程进行最终结算，故江***公司所举证据不能证明其不欠付**建筑公司的工程款。根据上述法律规定，江***公司应当对**建筑公司欠**的工程款在其欠付**建筑公司工程款范围内承担支付责任。

关于江***公司辩称不欠**建筑公司工程款，不应承担责任的问题。一审法院认为，尽管江***公司提供自行整理的付款明细表等证据，主张其应付**建筑公司工程款7830471.02元，已付工程款及质量处理费用约800多万元。但**建筑公司对上述证据均不予认可。因双方在《施工总承包合同》中约定可调合同价为900万元，江***公司作为案涉工程的发包方，应当对其是否付清**建筑公司的工程款承担举证责任。而且，江***公司和**建筑公司并未就案涉工程进行最终结算，故江***公司所举证据不能证明其不欠付**建筑公司的工程款。根据上述法律规定，江***公司应当对**建筑公司欠**的工程款在其欠付**建筑公司工程款范围内承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条规定，判决如下：一、泰兴市**建筑安装工程有限公司于判决生效之日起二十日内支付**工程款84000元。二、江***投资有限公司在欠付泰兴市**建筑安装工程有限公司工程款范围内承担给付责任。三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1900元，减半收取950元，由**建筑公司负担（此款**已预交，**建筑公司在履行上述付款义务时一并加付给**）。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交蒋建峰于2017年1月26日出具的借条、说明一组，证明蒋建峰借封桂明133000元，实际是碧云广场B2楼的工程款。被上诉人**质证认为，对证据的真实性不予认可。**建筑公司质证认为，借条和说明是复印件，其真实性无法确认，即使真实有效，蒋建峰也无权代表**建筑公司向上诉人出具以房抵款的承诺，该承诺无效。

本院经审查认为，上诉人提交的借条和说明为复印件，其真实性本院无法确认，上诉人也未能说明借条中封桂明的身份以及抵算工程款的理由，故该证据不能达到上诉人的证明目的。

二审审理查明的事实与原审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审中的争议焦点是：江***公司所举证据能否证明其与**建筑公司之间的工程款已结清，是否应对**建筑公司所欠**的工程款承担给付责任。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”江***公司将位于江苏碧云商业广场B2号楼的项目工程发包给**建筑公司施工，**建筑公司又将其中的钢筋工工程分包给**，**施工完毕后，与**建筑公司进行了结算，一审法院根据双方结算以及付款情况，认定**建筑公司尚欠**工程款84000元正确，本院予以确认。**作为实际施工人以发包人江***公司、转包人**建筑公司为被告主张权利，江***公司只应在欠付**建筑公司工程价款范围内对**的工程款承担责任，但其应当举证证明已向**建筑公司付清工程款。因江***公司与**建筑公司约定的合同价格形式为可调价格，一、二审中江***公司与**建筑公司未能对工程总价达成一致意见，双方又未进行最终结算确认，故根据本案当事人所举证证据，无法认定江***公司应支付**建筑公司的工程款数额。另一方面，关于江***公司已付工程款的数额，**建筑公司仅认可收到江***公司工程款302万多元，对江***公司主张的以对外销售商铺抵充工程款的数额双方存在争议，对此双方也未能进行结算确认，故江***公司在本案中应承担举证不能的法律后果。江***公司上诉认为“欠付事实”的举证责任应由**建筑公司承担的理由，不符合举证规则的规定，本院不予采纳。上诉人要求在本案中对**建筑公司完成的工程价款进行鉴定，本案审理的是**与**建筑公司之间的建设工程分包合同纠纷，上诉人所提出的鉴定要求不属于本案委托司法鉴定的范畴，故不予支持。上诉人与**建筑公司之间的建设工程合同纠纷，当事人可另行解决。一审判决江***公司在欠付工程款范围内对**建筑公司所欠**的工程款承担给付责任，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人江***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1900元，由上诉人江***投资有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继元

审判员　　吴　玫

审判员　　宗　雯

二〇二〇年七月三十日

书记员　　袁高亮