平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、新疆北新永固钢结构工程有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)新01民终1538号

上诉人(原审原告)：平煤神马建工集团有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐。

负责人：施永，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：贾建新，男，该分公司副经理。

被上诉人(原审被告)：新疆北新永固钢结构工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。

法定代表人：蔡志舰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何建平，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：金山，新疆百丰天圆律师事务所律师。

上诉人平煤神马建工集团有限公司新疆分公司(以下简称平煤神马新疆分公司)因与被上诉人新疆北新永固钢结构工程有限公司(以下简称北新永固公司)定作合同纠纷一案不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2017)新0109民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平煤神马新疆分公司的委托诉讼代理人贾建新与北新永固公司的委托诉讼代理人何建平和金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平煤神马新疆分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判北新永固公司向我公司赔偿工期延误损失78万元、因路面损坏、罚款造成的损失13万元、修理费5万元。事实和理由：一、本案双方间建立的是加工承揽合同关系，我公司是定作人，北新永因公司是承揽制作人。合同中明确约定承揽人必须在其工厂制作完毕后再运至我公司指定的施工现场安装制作好的栈桥，但实际履行中，北新永固公司是直接将材料运至施工现场制作，这就造成由于现场条件的限制，工期一再延误，并不是我公司迟延付款而造成工期延误。二、北新永固公司确实没有在2015年6月14日前将四跨栈桥在保证安全及质量的前提下全部安装完毕。另，由于北新永固公司的过错造成路面坏损的赔偿问题一审认定事实不清。

北新永固公司辩称，一、我公司不存在延误工期的问题。合同中约定由于对方的原因造成未完工，工期应当顺延。本案中，由于平煤神马新疆分公司不按约支付工程款违约在先，故其主张78万元工期延误损失不应由我公司承担。一审中，双方均认可2015年8月30日完工，截止一审庭审结束，平煤神马新疆分公司仍拖欠我公司的工程款。另，不存在2015年6月14日前未安装四号栈桥而违约的情形。二、平煤神马新疆分公司要求我公司赔偿路面损坏的损失，但其提交的证据无法证实其主张，故我公司不予认可。综上，请求二审法院维持一审判决。

平煤神马新疆分公司向一审法院起诉请求：1.判令北新永固公司赔偿因工期延误损失78万元；2.判令北新永固公司承担违约损失13万元；3.判令北新永固公司承担修理费5万元(以司法鉴定为准)。

一审法院认定事实：2014年9月23日，北新永固公司与平煤神马新疆分公司签订一份《加工安装合同》。工程名称为国投哈密一矿选煤厂筛分压滤车间至产品仓栈桥，工程内容为钢结构安装、围护及门窗的制作安装、不含土建、水暖电、消防及钢结构防火涂料。承包方式为包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全等包工总价形式。承包范围包括钢结构及围护材料的供应、制作、防腐处理、运输至现场、卸货、保管、场内二次运输、安全设施、安装、工程及材料所需的各种检验试验及检测。合同约定为固定总价合同，合同固定价为2,495,064元。付款期限约定为签订合同后3日内付总价的10%，2014年10月15日付50%作为提货款，准备吊装前支付合同总价的30%，安装完毕后10日内支付剩余货款。违约责任约定为因北新永固公司的原因未按期完工延期10天后每逾期一天承担合同总价的2‰，违约金累计不超过合同总价的5%。因平煤神马新疆分公司未及时按合同付款，工期顺延并承担承担合同总价的2‰违约金，违约金累计不超过合同总价的5%。

此后，北新永固公司与平煤神马新疆分公司签订一份《加工安装合同的补充协议》。协议中约定，补充协议中的术语除非另有说明，否则与《加工安装合同》定义相同，双方协商就主合同中增加工程量订立补充协议。工程名称为国投哈密矿选煤厂4#转载点至末煤汽车装车仓栈桥，工程内容为钢结构制作安装、围护及门窗的制作安装，不含土建、水暖电、消防及防火涂料。工期与加工安装合同一致。补充合同为固定总价，价格为569,639元，付款期限为合同签订后3日内付总价的10%，2014年12月5日付50%作为提货款，准备吊装前支付合同总价的30%，安装完毕后10日内支付剩余货款，其余条款与加工安装合同相同。两份合同中双方均盖章、法定代表人加盖私章。

2015年5月2日，一份由平煤神马新疆分公司（甲方）、北新永固公司（乙方）、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司（总包方）形成的会议纪要中记载：三方根据友好协商，形成会议纪要，该会议纪要与原合同及协议具有同等效力。原合同及协议与该会议纪要不一致的，以该协议为准。1.人员方面。乙方应配备足够的技术管理人员及施工人员，若因人员不足或技术水平差不能满足需要导致的工期、质量、安全出现问题，乙方承担一切损失及业主、监理、总包等各方的罚款。2.质量方面。乙方要严格按照图纸及规范等施工，若出现质量问题，要在监理及总包方规定时间内积极返修，并承担业主、监理、总包等各方的罚款。3.安全方面。乙方要加强在安全文明施工方面的管理，因安全文明施工不达标引起的各项罚款及工期延误乙方自行承担。4.付款方面。甲方于2015年5月10日前支付乙方30万元；5月20日前支付10万元；5月31日前支付30万元；四跨栈桥均具备吊装条件，吊装开始后第二天再支付120万元。乙方应接受不低于50万元的承兑。若甲方未按规定及时付款，总包方可直接代为付款，甲方要承担1万元/天的违约金，上不封顶。5.工期方面。乙方确保于2015年6月14日前将四跨栈桥在保证安全及质量的前提下全部安装完毕，若因乙方原因未能按期完成，甲方对乙方处以1万元/天的罚款，上不封顶，吊装时应支付的120万元在甲方承揽的洗煤厂工程全部交工前不予支付；若工期延误10天以上，甲方有权终止合同，因此造成的损失全部由乙方承担。因大风等不可抗力因素影响的，乙方可向甲方提交延误申请单，经甲方签字认可后工期予以顺延。6.其他约定。甲方要在3天内给乙方提供拼装场地；甲方刷防火涂料每跨的时间为4天；以上若因甲方原因未能完成，乙方的工期相应顺延。庭审中，平煤神马新疆分公司与北新永固公司均未能提供工程竣工验收的相关证据，平煤神马新疆分公司认可工程于2015年8月底完工。

2015年9月15日，北新永固公司与平煤神马新疆分公司进行结算，结算中除两项目的价款外还包含有筛分压滤车间至产品仓栈桥钢构件项目的75,658.80元，结算款合计3,140,361.80元，双方盖章。

双方的合同履行中，平煤神马新疆分公司支付款项的时间及金额如下：2014年9月24日转账249,506元；12月付承兑汇票50万元；2015年5月8日转账20万元；2015年5月付承兑汇票20万元；2015年6月付承兑汇票40万元；2015年8月付承兑汇票35万元；2016年4月付承兑汇票15万元。平煤神马新疆分公司累计支付款项2,049,506元。

2017年2月20日，一审法院受理了北新永固公司诉平煤神马新疆分公司、平煤神马建工集团有限公司定作合同一案，就本案所涉合同，一审法院作出的（2017）新0109民初828号民事判决书，判令平煤神马建工集团有限公司支付北新永固公司款项1,090,855.8元及利息65,451.34元。该判决书已生效，款项尚未支付。

一审法院认为，本案的争议焦点是平煤神马新疆分公司主张损失的依据能否成立的问题。针对第一项诉讼请求，平煤神马新疆分公司主张北新永固公司赔偿误工延期78天的损失78万元。从涉案合同的履行来看，双方首先签订了《加工安装合同》，随后签订了《补充协议》，最终双方又在《会议纪要》中明确了各自的权利义务。平煤神马新疆分公司认可北新永固公司完工时间为2015年8月30日，双方已于同年9月16日进行结算，合同总价款为3,140,361.80元。截至此时，平煤神马新疆分公司已付款项仅为1,899,506元，而涉案合同中所约定的付款时间以及事后”三方”补充协议中关于”甲方于2015年5月10日前支付乙方30万元；5月20日前支付10万元；5月31日前支付30万元；四跨栈桥均具备吊装条件，吊装开始后第二天再支付120万元”的约定中，最重要的四跨栈桥吊装开始后，并未按约履行应付款项。平煤神马新疆分公司认可竣工时间是2015年8月底，那么至此时应当是已经将四跨栈桥吊装完毕，但至本案庭审结束时，平煤神马新疆分公司尚未向北新永固公司支付生效判决的款项，故北新永固公司顺延工期符合《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的法律规定。因此对北新永固公司抗辩的由于平煤神马新疆分公司付款不及时从而延误工期的理由，一审法院予以采信。平煤神马新疆分公司因自身付款不及时导致工期延误，其违约在先，故其无权向北新永固公司主张赔偿损失。针对第二项诉讼请求即平煤神马新疆分公司要求北新永固公司赔偿路面损失10万元及罚款3万元。从平煤神马新疆分公司提交的照片以及路线行驶图来看，由于北新永固公司并不认可路面损坏是其造成，而平煤神马新疆分公司提交的证据不足以证实该路面损坏系北新永固公司违规操作造成的，即不能证明其原因行为与损害结果之间的关联关系。而平煤神马新疆分公司主张的罚款，因仅提交了单方出具的罚款通知单。如前所述，因平煤神马新疆分公司未按期付款导致了工期延误，即使被第三方罚款也是由其自身原因所造成。另外，平煤神马新疆分公司亦无法证实已向总包方缴纳了该罚款，即无法证明是否已支付此笔款项，故对平煤神马新疆分公司的该项主张不予支持。对于平煤神马新疆分公司第三项主张修理费5万元的诉请。因双方当庭均未能提交工程竣工验收的证据，根据合同的约定工程验收合格之日起，北新永固公司应承担保修责任，保修期为12个月。涉案加工安装工程完成于2015年8月30日，双方结算于2015年9月16日。时至诉讼时定作物已交付两年。北新永固公司当庭也表示，如果平煤神马新疆分公司将报酬支付完毕，同意履行保修义务。一审法院认为，如果尚在保修期内，北新永固公司应当履行保修义务。根据证据规则，本案平煤神马新疆分公司有向法庭提交证实保修期未过北新永固公司仍应负义务的证据，否则应当承担不利的法律后果。现平煤神马新疆分公司并无证据能够证实，故对其该项诉讼请求亦不予支持。据此，一审法院遂判决：驳回平煤神马建工集团有限公司新疆分公司的全部诉讼请求。

本院二审中,平煤神马新疆分公司提交证据如下：

1.授权委托书及身份证复印件。用以证明马得奎(马德奎)是北新永固公司的人。北新永固公司对证据的真实性认可，对合法性和关联性不认可，其认为该委托书仅授权马得奎办理10万元的汇票，不能证明马得奎是北新永固公司的人员。本院对证据真实性、合法性予以确认，但该份证据不足以证实马得奎系北新永固公司的人员，故对其所要证明的问题不予确认。

2.会议纪要并附签到表。用以证明王霖是北新永固公司的人。北新永固公司对证据不认可。其认为会议纪要中只有大地工程开发(集团)有限公司的印章，并无北新永固公司盖章确认，无法证明王霖是北新永固公司的人员。本院认为该证据系原件，故仅对证据的真实性给予确认。

3.施工日志。用以证明北新永固公司存在工期延误的情形。北新永固公司认为施工日志未加盖公司印章且也没有对王霖的授权，故对该份证据不认可。本院认为，因无法核实该施工日志是否系王霖所写，且也无法核实王霖的身份，故对证据的真实性无法确认。

4.通话录音。用以证明与马德奎的通话中提及张荣光是北新永固公司的人，他所写的施工日志属实，而施工日志可以证明存在工期延误的事实。北新永固公司对证据不认可，其认为无法核实通话人是否是马得奎，且不能证明工期延误一事。本院采纳北新永固公司的质证意见，对该份证据的证明效力不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，围绕平煤神马新疆分公司的上诉请求、北新永固公司的答辩意见，结合本案现有证据，本院认定意见如下：

一、关于工期延误的问题。平煤神马新疆分公司与北新永固公司签订的《加工安装合同》中约定，竣工日期为2014年12月1日。双方签订的《加工安装合同的补充协议》中又约定竣工日期为2014年12月30日。之后，三方会议纪要中再次约定北新永固公司确保于2015年6月14日前将四跨栈桥在保证安全及质量的前提下全部安装完毕…。庭审中，平煤神马新疆分公司认可该工程已于2015年8月底完工，2015年9月15日双方进行结算，合同总价款为3,140,361.80元，而此时平煤神马新疆分公司已支付的款项为1,899,506元，这是其一。其二，在平煤神马新疆分公司、北新永固公司与总包方大地工程开发(集团)有限公司天津分公司形成的会议纪要中确定：”甲方(平煤神马新疆分公司)于2015年5月10日前支付乙方30万元；5月20日前支付10万元；5月31日前支付30万元；四跨栈桥均具备吊装条件，吊装开始后第二天再支付120万元”；”乙方(北新永固公司)确保2015年6月14日将四跨栈桥在保证安全及质量的前提下全部安装完毕…”，而从平煤神马新疆分公司就合同款项的支付情况看，其未能依照会议纪要中所约定的时间向北新永固公司支付款项，尤其是未在四跨栈桥吊装开始后吊装向北新永固公司支付120万元。可见，平煤神马新疆分公司未能依约履行付款义务是事实。其三，双方签订的《加工安装合同》中明确约定，平煤神马新疆分公司未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，工期应顺延。而我国《合同法》中对后履行抗辩权亦有规定，即：双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。鉴于上述事实和法律规定，本院认为，由于平煤神马新疆分公司未能依约履行付款义务，北新永固公司享有后履行抗辩权。也就是说，即便北新永固公司存在工期延误，依据合同中的约定，工期也应当顺延。鉴于上述事实，本院认为平煤神马新疆分公司要求北新永固公司承担延误工期的损失78万元没有事实依据和法律依据，故该项上诉请求不成立。

二、关于路面损坏及罚款损失是否应当支持的问题。平煤神马新疆分公司称，北新永固公司在合同履行过程中，存在损坏路面，并造成罚款，但其提供的证据不足以证实路面是由北新永固公司损坏，且也没有证据证实其主张的路面损失及罚款已经实际发生，故本院对平煤神马新疆分公司要求北新永固公司赔偿路面损失及罚款的上诉请求不予支持。

三、关于修理费是否应当支持的问题。合同中约定工程验收合格之日起，北新永固公司应承担保修责任，保修期为12个月。本案中所涉的定作物从工程完工至今已两年有余。如果定作物尚在保修期内，则北新固公司应承担责任。如果保修期届满则产生的修理费用不应由北新永固公司承担。现平煤神马新疆分公司未能举证证实修理费是否发生在保修期内，故本院对其该项上诉请求亦不予支持。

综上所述，平煤神马新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚；适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费13,400元，由平煤神马新疆分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾敏

审判员　　何新

审判员　　化豫

二〇一八年五月二十八日

书记员　　李崇