某某、某某等某某民间借贷纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终3222号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年7月30日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。

委托诉讼代理人：徐佳琪，新疆仕诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：桑岩，新疆昌年律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂晓江，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1976年1月17日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：代芳芳，广东深德瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄志海，广东深德瑞律师事务所律师。

原审第三人：新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路919号1单元1602号。

法定代表人：邓春玲，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告***、原审第三人新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司（以下简称新疆罗巴鲁公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭于2021年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人徐佳琪、被上诉人***的委托诉讼代理人聂晓江到庭参加诉讼。经本院传票传唤，原审被告***明确表示因故其不能到庭参加诉讼。原审第三人新疆罗巴鲁公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初424号民事判决，改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实、适用法律错误。2019年3月28日，***、***等人签订的《深圳市新地绿能环保科技有限公司第一次讨论备忘录》明确记载，投资人新疆罗巴鲁公司先行以借款形式借给***，***作连带责任担保，由***支付到新主体工厂建设，故该借款实际为新疆罗巴鲁公司的投资项目款，并非是上诉人***的借款。***与***、***之间签订的《借款担保协议》系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，依法应认定为无效，故***与***之间不存在民间借贷纠纷。即使***与***之间存在民间借贷法律关系，***也是根据***的命令签订的《借款担保协议》，实际借款人应为***，而非***，***应承担还款义务。综上，恳请二审人民法院依法支持上诉人***的上诉请求。

被上诉人***辩称：不同意上诉人***的上诉请求。本案不存在虚假的民事法律行为，***与***、***之间签订的《借款担保协议》有明确约定，借款到期后，***可以选择要求***一次性还本付息，也可以选择将债权转成深圳市新地绿能环保科技有限公司股权并完成实缴。***最终选择要求***一次性还本付息，符合该协议约定。按照该协议，***应当将借款投资到深圳市新地绿能环保科技有限公司，但其却将借款挪作他用，违反了该协议约定的借款用途。综上，***应当偿还该借款，并承担违约责任和相关费用。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告***未参加庭审，但提交了书面意见，其述称：一审判决就***在本案中是否应当承担担保责任的问题，认定事实清楚，适用法律正确。***并非本案的实际借款人，***认为***为本案实际借款人的上诉理由不能成立。

原审第三人新疆罗巴鲁公司经本院传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼，也未提交书面意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令被告***给付原告借款200万元。2．依法判令被告***给付原告利息145,080元（2019年4月11日至2019年7月10日，以200元为基数按照年息4%计算；2019年7月11日至2020年10月10日，以200万元为基数按照年息5%计算）；自2020年10月11日起按月息4.17%给付原告利息直至本息付清时止。3．依法判令被告***给付原告违约金2万元。4．依法判令被告***给付原告律师费12万元。5．依法判令被告***承担本案保全费、诉讼费。6．依法判令被告***对上述债务承担连带责任保证。以上合计2,285,080元。

一审法院认定事实：2019年3月28日，原告***、被告***、***以及案外人刘建超、李关文、黄受才签订了《深圳市新地绿能环保科技有限公司第一次讨论备忘录》，载明：1、主体问题：①……②新设主体。***为深圳市新地绿能环保科技有限公司法人代表并为大股东持有60%股份代俞持有，李为监事，新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司为二股东持有40%，其他利益相关方签署相关代持协议。③实缴出资情况。实际控制人（实际经营者）俞认缴600万投资，其中现金出资400万、技术及合同作价200万元。首次出资100万元，分两笔到账，其中6月30日和8月30日之前各50万元。投资人新疆罗巴鲁（伊）先行以借款形式借给钟，俞做连带责任担保，由钟支付到新主体用于光明工厂建设。初步确认光明工厂投产时间为6月30日之前，后视具体情况，再酌情进行第二笔200万款项处理，可直接投资于新主体、借款于钟或终止并收回投资。……其他条款：①出资情况，核心股东罗巴鲁及俞总原则上同比例同期限完成出资，不能影响业务发展；若俞资金有所欠缺可由伊个人借款给钟，签署相关借款协议，由俞做无限连带责任担保；若有任意一方未能完成本备忘录上具体内容，视同违约。②……。

2019年4月10日，原告***（甲方、出借人）与被告***（乙方、借款人）、***（丙方、担保人）签订《借款担保协议》一份，载明：鉴于：甲乙丙各方签订《深圳市新地绿能环保科技有限公司》第一次讨论稿。上述各方根据中华人民共和国有关法律法规的规定，经过友好协商，达成一致意见，甲乙双方签署借款协议，丙方担保人自愿为该笔借款提供担保。特订立本协议如下条款，以供各方共同遵守。第一条借款用途：本协议项下之借款用于乙方投向深圳市新地绿能环保科技有限公司经营且必须合法使用。第二条借款金额：借款金额为人民币200万元。第三条借款期限：借款期限为3个月，自2019年4月＿日起到2019年6月30日止。第四条借款利率：借款期限内的年利率为4%。（借款人到期未归还本金的，逾期部分按照在本条约定利率的基础上加收1%年利率）。第五条还款方式：借款人选择以下还款方式：到期一次还本付息，利随本清。若到还款期限：甲方有权选择将甲方所持有债权转成深圳市新地绿能环保科技有限公司股权并完成实缴。……第九条担保人为确保借款人正当履行还款义务，担保人自愿以其拥有所有权并有权处分权的全部财产担保给出借人，作为借款人归还借款的担保。本协议项下的担保财产为：深圳市南山区浪琴半岛花园1座B单元09层B03。担保人保证：所担保的自有财产满足担保条件，并同意受本协议约束。担保人所承担的担保为无限连带责任担保。……第十条担保范围：为本协议项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及出借人实现债权的所有费用（包括仲裁费用、诉讼费用和律师费用等）。当借款人未按照本协议约定履行其还款义务时，无论出借人对本协议项下的债权是否拥有其它担保，出借人均有权直接要求担保人承担担保责任。第十一条违约责任：下列情况均构成违约，违约方应承担违约责任：……借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借人支付全部借款本金1%的违约金，并承担出借人为实现债权支付的全部费用（包括仲裁费用、诉讼费用和律师费用等）。……”。《借款担保协议》签订当日，被告***向原告***出具借条一张，载明：“今借到***人民币200万元整。”次日，原告***通过中国工商银行原告个人账户向被告***尾号为6252账户转账汇款200万元。

深圳市新地绿能环保科技有限公司章程载明股东为***及新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司，其中***认缴出资额为600万元，出资比例60%，新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司认缴出资额为400万元，出资比例40%。

原告因本次诉讼花费律师代理费12万元，诉前财产保全费5,000元。

一审法院认为，案涉款项的性质系被告***向原告***借款还是第三人向深圳市新地绿能环保科技有限公司的投资款是本案的争议焦点。原判就此问题从以下几个方面分析：首先，《借款担保协议》虽系在原被告三方签订《深圳市新地绿能环保科技有限公司第一次讨论备忘录》的背景下所签，但《借款担保协议》明确了原告***为甲方、出借人，被告***为乙方、借款人，***为丙方、担保人，并对三方的责任和义务作出了明确约定，对于借款用途也明确约定“用于乙方投向深圳市新地绿能环保科技有限公司经营”。同时，《借款担保协议》签订当日，被告***个人亦向原告出具有《借条》。两被告系有民事行为能力的成年人，应当明确知晓签订《借款担保协议》的法律责任。若是第三人新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司投资款，两被告的行为在逻辑上不能成立。其次，《借款担保协议》第五条明确约定“若到还款期限：甲方有权选择将甲方所持有债权转成深圳市新地绿能环保科技有限公司股权并完成实缴。”，该约定是原告选择权的约定，原告选择将案涉款项作为借款向被告主张权利合法有据。第三，《深圳市新地绿能环保科技有限公司第一次讨论备忘录》载明：“投资人新疆罗巴鲁（伊）先行以借款形式借给钟，俞做连带责任担保，由钟支付到新主体用于光明工厂建设。”两被告据此认为“投资人新疆罗巴鲁（伊）”即应理解为原告***系替第三人新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司投资，但是从该条载明的整个内容“实际控制人（实际经营者）俞认缴600万投资其中现金出资400万、技术及合同作价200万元。首次出资100万元，分两笔到账其中6月30日和8月30日之前各50万。投资人新疆罗巴鲁（伊）先行以借款形式借给钟，俞做连带责任担保，由钟支付到新主体用于光明工厂建设。初步确认光明工厂投产时间为6月30日之前，后视具体情况，再酌情进行第二笔200万款项处理，可直接投资于新主体、借款于钟或终止并收回投资。”可以看出，该条款是对被告***出资义务及款项来源的约定，并不是对第三人新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司出资款项的约定。涉及第三人新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司出资义务的条款为“其他条款”，具体要求为“核心股东罗巴鲁及俞总原则上同比例同期限完成出资，不能影响业务发展”。第四，若该笔款项200万元系原告替第三人新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司向深圳市新地绿能环保科技有限公司的投资款，依据常理，被告***或***最终应将该笔款项支付至深圳市新地绿能环保科技有限公司账户并应向新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司出具出资证明，但被告***却未能就此提供充分的证据予以证实，同时庭审中被告***称该款项已被被告***挪用。第五，庭审过程中，被告***举证其与原告***的微信聊天记录的发生时间显示为2019年10月29日，系在原告向被告汇款200万元之后，应为被告履行《借款担保协议》“接受借款人的监督和检查”义务。《借款担保协议》中对借款的用途及出借人的监督检查权明确作出约定，该约定符合民间借贷法律关系的特征，被告***认为债权人对资金使用情况进行监管的行为明显不符合民间借贷法律特征的辩称意见本院不予采信。第五，庭审过程中，第三人新疆罗巴鲁通讯科技工程有限公司明确表示案涉款项200万元并非该公司投资款，与该公司无关。综上，案涉款项200万元应为被告***向原告***借款，本案应按民间借贷法律关系审理。

关于原告***主张的利息、违约金及律师费。本案系2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金，出借人***可以选择主张逾期利息、违约金，也可以一并主张，但自合同成立之日至2020年8月19日的利息、违约金总计本能超过年利率24%；对于2020年8月20日到借款返还之日部分总计不能超过起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍。本案《借款担保协议》第四条约定借款期限三个月，自2019年4月起到2019年6月30日止，借款期限内的年利率为4%，借款人到期未归还本金的，逾期部分按照在4%的基础上加收1%的年利率。第十一条约定借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借人支付全部借款本金1%的违约金，并承担出借人为实现债权支付的全部费用（包括仲裁费用、诉讼费用和律师费用等）。依据原告提交的汇款凭证，本院依法确定借款的起始日期应为2019年4月11日。原告主张的利息及违约金，未超出法律规定的上线，符合法律规定，本院依法予以支持。被告***未能按照合同约定按时偿还借款，依照合同约定其理应承担原告为实现债权所花费的律师费用。依据新疆维吾尔自治区发展改革委、新疆维吾尔自治区司法厅关于印发《新疆维吾尔自治区律师服务收费管理办法》（试行）的通知，本案件属于实行市场调节价的案件，并不属于试行政府指导管理的案件，原告提交的证据可以证实原告为实现债权花费律师费12万元的事实存在。故原告该项主张，依法予以支持。

关于***在本案中是否应当承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。案涉借款的期限为自2019年4月11日起到2019年6月30日止，合同双方并未约定保证期间，故担保人被告***承担保证责任的期间应为2019年7月1日至2019年12月31日，原告未提交任何证据证明其在该期间内曾要求被告***承担保证责任，故被告***应免除保证责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，法释［2015］18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，法释［2020］17号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，判决：一、被告***偿还原告***借款200万元；二、被告***支付原告***借款利息145,080元（2019年4月11日至2019年7月10日，以200万元为基数按照年息4%计算；2019年7月11日至2020年10月10日，以200万元为基数按照年息5%计算）；自2020年10月11日起按年息5%给付原告利息直至本息付清时止；三、被告***给付原告***违约金2万元；四、被告***给付原告***律师费12万元；五、被告***给付原告***保全费5,000元；六、驳回原告***对被告***的诉讼请求。

二审中，上诉人***提交银行转账明细单一份，拟证实上诉人***收到被上诉人***的200万元后，将其中885,000元通过银行转账给了原审被告***，故原审被告***系实际借款人的事实。被上诉人***对该证据的真实性予以认可，但认为该证据不属于新证据，且与本案并无关系，也不能证实原审被告***系实际借款人的事实。原审被告***、原审第三人新疆罗巴鲁公司未到庭对该证据发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认，但该证据仅能证实上诉人***向原审被告***通过银行转账885,000元的事实，不能证实原审被告***系实际借款人的事实。

本院对一审法院查明的事实及所依据的证据予以确认。

本院认为，2019年3月28日，***、***等人签订的《深圳市新地绿能环保科技有限公司第一次讨论备忘录》中约定，新设立的深圳市新地绿能环保科技有限公司的股东为***和新疆罗巴鲁公司，其中***为***代持股份。被上诉人***并非该公司的股东，其本人没有出资的义务。在该《备忘录》中，虽有原审第三人新疆罗巴鲁公司先行以借款形式借给钟，俞做连带责任担保，由钟支付到新主体用于光明工厂建设的约定，但未明确约定上述借款就是原审第三人新疆罗巴鲁公司对深圳市新地绿能环保科技有限公司的投资。也未明确约定上述借款就是被上诉人***借给上诉人***的200万元，且原审第三人新疆罗巴鲁公司在一审中否认被上诉人***借给上诉人***的200万元是该公司的投资款。在被上诉人***与上诉人***、原审被告***签订的《借款担保协议》中明确约定该200万元借款用途，即该借款用于上诉人***投向深圳市新地绿能环保科技有限公司经营。结合《深圳市新地绿能环保科技有限公司第一次讨论备忘录》和《借款担保协议》的约定，被上诉人***借给上诉人***的200万元并非被上诉人***为原审第三人新疆罗巴鲁公司提供的投资款，而是上诉人***向被上诉人***所借的借款。根据《借款担保协议》的约定，被上诉人***在该笔借款到期后具有选择权，其可以选择要求***一次性还本付息，也可以选择将债权转成深圳市新地绿能环保科技有限公司股权并完成实缴。***最终选择要求***一次性还本付息，符合该协议约定。被上诉人***与上诉人***、原审被告***签订的《借款担保协议》内容具体明确，均是三方真实意思表示，并不存在虚假的意思表示，故该协议真实有效。综上，上诉人***认为被上诉人***与其之间不存在民间借贷法律关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。

根据《借款担保协议》约定，被上诉人***是出借人，上诉人***为借款人，原审被告***系担保人。上诉人***上诉称原审被告***系实际借款人，但其提交的证据不能证实该事实。根据合同相对性原则，应当由上诉人***承担还款义务。上诉人***认为原审被告***系实际借款人，应由***承担还款义务，其不应承担还款义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。

在被上诉人***与上诉人***、原审被告***签订的《借款担保协议》中明确约定本金、借款利率，还约定了违约责任，如借款人违约，应当向出借人支付违约金以及为实现债权支付的全部费用，包括诉讼费用、律师费用等。根据该约定，一审法院判决上诉人***向被上诉人***支付利息、违约金、律师费用、保全费符合协议约定和法律规定，并无不当。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实、适用法律正确，裁判结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25,080.64元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　张　诚

审　　判　　员　　　杜高升

审　　判　　员　　　杨鹏飞

二 〇 二 一 年 七 月 二 十 四 日

书　　记　　员　　　乔　萌