某某、某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新30民初3号

原告：***，男，1966年9月4日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：钱梦教，浙江东鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛梦莹，浙江东鹰律师事务所律师。

被告：**建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇文化路268号。

法定代表人：朱念东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李靖，江苏安淮律师事务所律师。

原告***诉被告**建设集团有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月7日立案后，依法适用普通程序，于2021年10月10日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人钱梦教，被告**公司的委托诉讼代理人李靖登录互联网庭审系统参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：依法判令**公司向***支付欠付的工程进度款15114250.52元，并支付逾期付款利息暂计6143383.82元（逾期付款利息应自2013年1月8日起算，以同期同类银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）暂计算至2021年3月11日，要求计算至实际清偿完毕之日止，具体详见利息计算表）；暂合计金额为21257634.34元。事实和理由：2010年9月20日，**公司与乌恰县新森水泥有限责任公司（下称简称乌恰新森公司）就“乌恰新森公司2500t／d熟料水泥生产线”工程施工相关事宜签订了《建设工程施工合同》，合同约定由**公司承包乌恰新森公司发包的上述工程，合同就工期、承包范围、质量标准、工程款支付等内容作了约定。上述工程位于新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县。2010年9月22日，**公司与乌恰新森公司、重庆齿轮箱有限责任公司（下称简称重齿公司）三方就案涉工程又签订了《建设工程施工合同》，合同明确将重齿公司增设为案涉工程的发包人，另就乌恰新森公司、重齿公司关于工程进度款支付比例作了约定。2010年10月16日，***与**公司就案涉工程签订了《项目内包合同》，约定由***承包案涉水泥生产线的部分工程（项目一组），承包方式为单独核算、自负盈亏。另外，因案涉项目分两组承包施工，***承包一组部分，金祥华承包二组部分，一、二组均单独核算、自负盈亏。关于工程进度款的分配，***与二组承包人金样华约定，根据一、二组每月上报后经业主单位审核完成的工程量比例进行分配。上述项目内包合同签订后，***如约履行合同义务，组织工人进场施工。2012年10月16日，乌恰新森公司的股东四川省洪雅雅森水泥有限责任公司（以下简称雅森公司）向**公司发来停工通知，表示因现阶段当地水泥市场产量过大，案涉工程暂时停工缓建，至此案涉工程全面停工，至今仍未复工。截至项目停工前，经**公司申报并经项目业主单位审核完成的工程量合计为168514983元，其中***所属的项目一组完成的工程量为69741829元，金祥华所属的项目二组完成的工程量为98773154元。经（2019）新30民初3号民事案件判决所确定的事实，截至2013年1月7日，**公司共收到案涉工程进度款共计11970万元，但在***得知该判决结果前，**公司一直隐瞒案涉项目已收款情况，且至今未将上述工程进度款支付给***。而案涉项目的现有证据已明确表明，涉案项目中***承包部分总收入为52639042元，总支出为37524791.48元，因此被告尚欠付原告工程款为15114250.52元。***曾多次催告**公司付款，但均未果。综上，原被告双方就案涉工程构成承包关系，**公司作为案涉工程的总包单位，在收到业主支付的工程进度款后，理应依据合同约定，按时如数支付给***。***因**公司长期拖欠工程款行为已面临巨大的资金压力，虽已垫付数额庞大的项目材料款、农民工工资等，但相关材料供应商、农民工上门讨薪事件仍时有发生，现实属再也无力垫付相关款项，**公司拖延支付工程款的行为给***的日常生活已然造成了严重困扰。故为维护***合法权益及社会稳定，特提起诉讼，愿判如所请。

**公司辩称，2010年下半年，由雅森公司投资新建的位于新疆英吉沙县、阿克陶县、乌恰县的三条水泥生产线配套纯低温余热发电项目陆续被新疆维吾尔自治区发改委审批立项。此后，雅森公司分别以其实际控制的三个项目法人（乌恰县新森水泥有限责任公司、阿克陶县新森水泥有限责任公司、英吉沙县雅森水泥有限责任公司）的名义与***等实际施工人联系，最终上述项目的实际施工人以**公司的名义分别与项目法人订立了系列《建设工程施工合同》及补充协议，其中乌恰项目先后订立过五份协议：1.2010年9月20日与乌恰新森公司订立的《建设工程施工合同》（实践中简称《两方合同》），该合同约定：由**公司负责该项目的所有土建、水电、钢构工程施工，暂定造价壹亿元（最终按实结算）；其中关于进度款支付比例的约定在专用条款第26条：“发包方每月5日前向承包方支付上月进度款，支付额为上月已完工程量的85％”。2.2010年9月22日，乌恰新森公司为解决建设资金问题，会同第三方重齿公司就同一项目与**公司三方再次订立《建设工程施工合同》（实践中简称《三方合同》），将原约定的乌恰新森公司单独支付工程款变更为乌恰新森公司与重齿公司共同支付，其中关于进度款支付比例的约定在专用条款第26条：“甲乙双方在次月5日前向丙方（承包方）支付上月进度款，支付额为上月已完工程量的95％，其中甲方（乌恰新森公司）支付35％、乙方（重齿公司）支付60％，甲方支付到乙方账户，乙方将上述全部款项支付到丙方。相应丙方向乙方开具发票，乙方向甲方开具发票”。3.2010年9月25日，与乌恰新森公司订立一份《补充协议书》，约定了就本项目向甲方投资（实为借款）3000万元以及利息计算、如何返还等事项。4.2010年9月30日，乌恰新森公司与**公司又签订《补充协议书》，明确了《两方合同》为双方履行的主合同，《三方合同》对**公司而言，只执行收款和开票义务，其余全部按《两方合同》执行，这就意味着对于《三方合同》约定的进度款支付比例（95％）在实践中是按照《两方合同》约定的进度款支付比例（85％）执行的，即**公司从重齿公司处收到的95％的进度款后还需返还给乌恰新森公司10％。5.2011年2月28日，乌恰新森公司与**公司又签订了第三份《补充协议书》，约定了施工许可证、人工费用调整、工程水电等方面的事项。鉴于上述约定，**公司在该项目建设过程中按照***等内部承包人的要求从所收到的工程款中按比例将“投资”款（或称“垫资”，实为借款）及10％的返还款支付给乌恰新森公司，截至2012年6月15日，经**公司与乌恰项目、阿克陶项目的内部承包人（含***）核算，其中乌恰项目己收工程款按照11800万元计算，扣减“垫资”款3000万元后再按85％计算为项目部应得款项7480万元，再扣除应提税金476.30万元及管理费523.6万元，项目部实际应得6480.1万元，而此时**公司已向乌恰项目部实际支付了6600万元，超过应付款额度。因乌恰新森公司未能及时取得相关施工证照，导致工程建设断断续续；同时，阿克陶和英吉沙的两处工程均出现了与乌恰项目同样的情况，导致包括***在内的三个项目的承包人对于项目非常不乐观的前景均有所预计，***等人多次与**公司一起研究新疆项目的复杂形势。合同履行至2012年10月16日，雅森公司以“现阶段当地水泥市场产量过大”为由，发出停工通知。从此时起，雅森公司投资的这三条新疆水泥项目就再也没有恢复建设，**公司陪同***等人多次奔波于浙江、四川、重庆，向乌恰新森公司、重齿公司讨要工程款，但乌恰新森公司、重齿公司此后再也没有支付工程款项。为了解决施工现场的遗留问题，在***等人的请求下，**公司在付款已超收款的情况下，又出借了巨额资金给***等人，用于支付施工对外欠款。2013年5月16日，由乌恰项目的金祥华、阿克陶项目的封新为**公司代表，与雅森公司在成都签订一份《会议记录》，除了关于复工、付工程款事宜之外，对于乌恰和阿克陶两个项目的垫资款（3000万元）约定：先付一年利息（648万元），从2013年7月开始在连续五个月内平均支付。但雅森公司并未履行《会议记录》约定，至2013年8月21日，针对四川雅森上述违约行为，**公司与乌恰、阿克陶、英吉沙三个项目部承包人进行会议研究并形成会议记录，确定在四川雅森不履行2013年5月16日《会议记录》的情况下，就各项目的垫资部分启动诉讼程序。此后由于各项目部未能解决诉讼资金问题而搁置。从2015年开始，重齿公司忽然积极起来，主动要求**公司前来结算审计。虽然此前已经由内部承包人将所有结算资料提交给了建设单位，但在重齿公司出示由三个项目法人（乌恰公司、阿克陶公司、英吉沙公司）授权文件的情况下，各项目部仍然全力配合重齿公司的受托审计事务。但重齿公司作为建设单位的代理方竟然不执行建设单位签署的相关造价文件，单方面做出了所谓的《审价报告》，致使审价工作陷入僵局。此后，重齿公司在新疆各项目所在地向**公司提起了多起诉讼，分别是：1.2017年7月26日，新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院受理的（2017）新30民初13号案件（围绕乌恰项目，案件标的1080万元），该院于2018年6月25日判决驳回重齿公司诉求；2.2019年5月20日，新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院受理的（2019）新30民初3号案件（围绕乌恰项目，案件标的3078万元），该院于2019年12月26日判决驳回重齿公司诉求；3.2019年5月20日，新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院受理的（2019）新30民初4号案件（围绕阿克陶项目，案件标的2780万元），该院于2019年12月26日判决驳回重齿公司诉求；4.2019年4月23日，新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院受理的（2019）新3123民初105号案件（围绕英吉沙项目一审，案件标的1178万元），该院于2019年12月9日判决驳回重齿公司诉求；5.2020年1月8日，新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院受理的（2020）新31民终134号案件（围绕英吉沙项目二审，案件标的1178万元），该院于2021年1月26日判决驳回重齿公司上诉请求。在上述第五件案件还在审理过程中，重齿公司又于2020年3月20日变换身份（以阿克陶公司债权人的身份）向浙江省杭州市萧山区人民法院对**公司提起了代位权纠纷之诉，现该案已移送新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院审理，即（2021）新30民初4号。上述案件中的第1、2两件案件，重齿公司都是以乌恰项目向**公司超付工程款为由要求返还，因其作为案涉工程发包人资质依据的《总承包协议》已解除而被法院驳回诉请。在上述案件发生过程中，随着各项数据的逐渐确定，***就项目已收工程款、垫资款、返还款、税金、管理费等多次与**公司对账，各方对于已收款总额为11970万元、垫资款3000万元、返还10％款项以及其他借款120万元并无争议，扣减税金以及管理费后的余额无论怎么计算都显示**公司向内部承包人的付款已超额支付，***对于整体项目建设前后投入资金仅为310万元，其他款项均来源于**公司的资助；在整体事件未能得到解决前，尤其是重齿公司还在不断的主张案涉工程存在超付工程款还需要退款、**公司为此支出巨额的律师费用全部胜诉的情况下，**公司尚未就超付给***等内部承包人的款项向内部承包人主张返还，却接到了***等人颠倒黑白的本案诉状，**公司对此深感气愤。综上所述，***作为案涉工程的实际施工人，本身就是挂靠**公司的资质与建设单位及重齿公司发生的施工合同关系，**公司的所有行为都是应实际施工人的要求而进行的，***等人隐瞒案件重要事实（即自愿向建设单位借款及返还10％等问题），以**公司截留工程款为由向**公司提出非法的诉讼主张，其行为已经构成了虚假诉讼，严重浪费了国家宝贵的司法资源，应当受到法律的处罚。请法院查明本案事实，依法驳回***的非法诉求。

**公司向本院提出反诉请求，判令***偿还借款6781624.60元，并自资金占用之日2012年10月1日起按照同期银行贷款利率承担至款项付清之日止的利息（至反诉前暂计为20万元）。事实和理由：2010年9月20日起，***及另一承包人金祥华为承接雅森公司投资新建的位于新疆乌恰县的水泥生产线配套纯低温余热发电项目，以**公司名义先后与乌恰新森公司、重齿公司订立了多份施工合同以及补充协议书，并于2010年10月16日与**公司订立了《项目内包合同》，约定了双方之间的权利和义务。此后在合同履行过程中，因乌恰新森公司原因导致该项目停建至今。在施工期间，**公司就乌恰项目收到建设单位支付的工程款全部按照***的指定将款项支付给相关各方，并应***请求给予大量资金支持。2012年6月15日，***确认的清单显示：乌恰项目收款金额暂计：11800万元，扣减垫资款3000万元后，再按85％计算：项目部应付款项为7480万元，再扣减已付款6600万元后的余额为880万；当时已发生开票税金476.30万元以及管理费用523.60万元，项目部可用余额为-119.90万元。此后，建设单位就再也没有支付任何工程款项，***又以施工现场的各项人工、材料欠款等理由，向**公司提出借款的请求，**公司为了项目建设的整体稳定，又出借了大量资金给***等人。至2020年6月，随着重齿公司诉讼的产生，乌恰项目的财务数据逐渐明确，即：乌恰项目收款金额总计：11970万元；扣减***指定支付的下列科目：1．垫资款3000万元；2．返还已完工程量的10％（1260万元）；3．***另行向甲方出借的款120万元；项目部应得款项为7590万元，再扣减项目部自己投入2150万元、管理费用837.90万元以及***已收款101369385.73元后，乌恰项目尚未偿还其借款共12348385.73元，其中***部分为6781624.60元。项目停工后，重齿公司以向**公司超付工程款为由，两次向克州中院就乌恰项目向**公司提起诉讼，涉案标的高达数千万元。这些案件本身应由***等内部承包人承担律师费等费用，但***等人对案件均置之不理，**公司为此支出律师费、差旅费两百多万元。现***隐瞒客观证据，无视其尚欠**公司巨额借款的事实真相，以**公司截留建设单位支付的工程款为由提起诉讼，**公司对此深感气愤。为维护自身合法权益不受侵害，特提出反诉，请法院查明事实，依法裁判。

***辩称，一、案涉项目是**公司从业主单位承接项目后再行发包给***施工的，而并非***直接从业主单位处联系并取得该项目，即并非***借用**公司资质而取得的项目，**公司在答辩状中的陈述显然存在歪曲案件事实的情况。案涉项目无论是前期项目的联系、接洽还是后期正式施工合同的洽谈、签订均是由**公司自行与项目投资人雅森公司以及项目公司乌恰新森公司进行的，***自始至终从未参与项目的前期沟通、洽谈以及正式施工合同的签订。而从**公司与项目公司签订的两份建设工程施工合同（两方合同及三方合同）时间可以看出，签订时间均在2010年9月，而***与**公司签订内部承包合同的时间为2010年10月16日，即***是在**公司从项目业主单位处承接项目后，再与**公司签订的内部承包合同。另外，除案涉乌恰项目外，**公司还从阿克陶县新森水泥有限责任公司、英吉沙县雅森水泥有限公司处承接了另外两个项目，该两项目与乌恰项目一样，也是由**公司从业主单位处承接后，发包给了其他项目承包人，也不是借用资质承接的。二、**公司提交的项目业主单位支付的工程进度款的打款凭证累计金额虽为11970万元，但与重齿公司盖章确认的工程款支付时间及支付方式存在不一致。在法院审理的重齿公司诉**公司、乌恰新森公司建设工程施工合同纠纷（（2019）新30民初3号）案中，**公司提交了证据二“本案所涉的部分合同以及履约文件”、证据四“重庆齿轮箱公司在重庆高院（2015）渝高法民初第00028号案件中提交的《雅森水泥新疆项目土建垫资确认表》以及与重齿付**土建款明细表的对比说明”，该付款明细表中记载的案涉新森项目第一笔的工程进度款的支付时间为2011年7月29日，金额为500万元，最后一笔的支付时间为2013年1月7日，金额为60万元。但**公司提交的业主单位支付工程款的付款凭证记载的付款时间、金额与《重齿、雅森付**土建款明细表》存在部分款项时间、金额、支付方式不一致。例如，**公司提交的证据显示第一笔的付款时间为2011年1月31日，事实上，该笔款项系根据施工合同专用条款约定进场费200万元中的100万元，该笔100万元进场费实际在2011年8月5日以借款的方式返还给项目业主单位乌恰新森公司，乌恰新森公司为此还出具了收条。其余仍有部分工程进度款支付时间、金额无法对应起来。三、截至目前，**公司已收工程进度款为11970万元，但**公司一直向***隐瞒工程进度款收款情况，在未经***签字同意的情况下，私自将本属于***的工程进度款返还给项目业主单位及其指定单位。**公司所列的《乌恰项目资金收支明细表（总）》中“投资＋返还”一栏中合计打款金额4380万元，该表中除2011年8月5日打款给项目业主单位乌恰新森公司的100万元（金祥华按比例承担为586140元）有金祥华、***的共同签字确认外，其余款项打款至成都瑞邦矿业有限责任公司的款项均无金祥华、***的签字确认，***均不予认可。从**公司的答辩内容来看，上述明细表中“投资＋返还”一栏中支出金额为4380万元，具体组成为：1．垫资款3000万元；2．返还已完工程量的10％（1260万元）；3．**公司另行向甲方出借的款项120万元；合计为4380万元。现针对**公司的上述扣款进行说明如下：（1）项目垫资3000万元是以实际完成工程量的形式进行垫资，而不是从已支付的工程款中再进行返还，**公司存在歪曲事实的情况。**公司在答辩意见却称**公司在该项目施工过程中按照***等内部承包人的要求从所收到的工程款中按比例将“投资”款（或称“垫资”，实为借款）及10％的返还款支付给乌恰新森公司。**公司的上述答辩意见显然是歪曲案件事实，且与其自行提交的证据是相矛盾。***在与**公司签订内部承包合同时，**公司告知***案涉项目整体需要以工程量的方式垫资3000万元。根据**公司提交的其与项目业主单位乌恰新森公司于2010年9月25日签订的《补充协议书》实际也是这样约定的，该协议第2条约定：“甲方同意在该生产线投资，投资金额为3000万元整，投资方式为实际完成工程量，乙方投资到实际工程量3000万元时，应及时以书面的形式通知甲方，提交工程量清单和说明。经甲乙双方在十个工作日内确认后，共同签署书面投资款明细单，并确认工程量截止日”、第3条约定：“从投资起始日起之后的工程款，甲乙双方按每月实际完成工程量的85％支付月进度款，每月为25日提交工程量清单，在次月5号前支付工程款。”从上述补充协议约定来看，案涉3000万元的垫资是以实际完成工程量的方式进行垫资，即在实际施工工程量到3000万元后，业主单位再按月支付工程款。而实际履行过程中，业主单位亦是在扣除3000万元实际完成的工程量后按约定比例再予支付的工程进度款。根据***提交的证据《重齿、雅森付**土建款明细表》显示，项目业主单位第一笔工程进度款的时间应为2011年7月29日，金额为500万元，该进度付款正好也是与2011年6月13日业主单位确认了3000万垫资工程量后按进度予以支付的。而结合项目业主单位支付的工程进度款11970万元以及经项目业主单位审核确认的累计月工程量对比计算，11970万元的工程进度款与业主单位审核确认的工程量支付比例是基本相近的，不存在超额支付需要返还的情况。（2）10％的返还款亦不存在需要返还的情况。从**公司答辩状的陈述来看，**公司计算的该10％的返还款1260万元的方式是（11970÷95％）×10％=1260万元，即其认为11970万元已收工程进度款的比例为95％，相对应实际已完成工程产值为11970÷95％=12600万元，再乘以10％，等于1260万元。**公司的上述计算方法是没有任何事实和合同依据的。**公司认为有10％的工程进度款需要返还给项目业主单位，其所依据的合同为其所提交的证据四《补充协议》（2010年9月30日签订）的第4条，该条约定“对2010年9月22日签署的三方合同与2010年9月20日签署的主合同和2010年9月25日签署的补充协议书，付款比例差异部分款项，在重齿公司每次工程款支付给承包人到账后，由甲方向承包人开署退回差异部分工程款收据到承包人后，承包人在两个工作日内将该款退回给甲方。甲方特委托以下公司收款，并请承包人将该款项汇入甲方指定的以下账户内，单位名称：成都瑞邦矿业有限责任公司…”。但从上述补充协议内容约定来看，并没有所谓的“10％”的部分，协议约定的付款比例差异部分是指工程进度款超过85％部分的差异部分，即只有在工程进度款付款比例超过85％时，才存在需要返还差额部分的情况。但结合***提交的证据六《工程款支付审核表》以及**公司盖章发送的《要求支付工程款的函》可知，截至2012年7月，经监理、项目公司确认累计完成工程量为168514983元（其中一组：69741829元，二组：98773154元），扣除3000万元实际工程量垫资外，按85％的工程款付款比例计算，项目业主单位应付进度款数额为117737735.55元，再结合项目业主单位11970万元的工程进度款（若扣除100万元的进场费返还的情况，金额为11870万元），进度款付款比例基本与85％的付款比例相当。而由于当时的工程量月报的工程量只是计算至2012年7月，项目在2012年10月停工前，实际仍有施工。因此，项目工程进度款支付比例实际并不存在超额支付的情况。而按照**公司的逻辑，其认为11970万元的工程进度款，是项目业主单位已支付到95％的比例。这实际也是与**公司在2013年11月11日向重庆齿轮箱有限责任公司发送的《要求支付工程款的函》记载的内容相矛盾，该函件中**公司认为根据施工合同，按完成工程量的95％结算，完成产量×95％﹦累计应支付工程款，308178770×95％=292769831元。本期应付=累计应支付工程款－已支付工程款。本期应付67639831元（292769831－225130000）。由此可知，**公司在答辩状中关于10％的返还款亦是没有任何事实和合同依据的，且与其自身出具的材料相矛盾。（3）**公司在答辩状中所称的120万元的项目部借款实际在项目部付款一栏中已计入，若再计入，则存在重复计算的情况。另外，该120万元项目部借款实际**公司也没有相应的支出凭证，实际借款事实也并未发生，更不应该予以扣除。综上可知，案涉项目施工过程中的各项支出费用，包括给项目业主单位返还的100万元进场费均是有***在申请单上的签字，但在剩余高达4280万元支付给业主单位的款项中却没有任何***的签字及确认，这显然是不合常理的。由此可以推测出，**公司存在向***恶意隐瞒项目已收工程款的情况，私自与项目业主单位串通，将本属于***的工程进度款返还给业主单位，明显侵犯了***的合法权益。四、根据前述分析，**公司在未经***同意的情况下，私自将本应属于***的工程进度款支付给他人。现就***剩余可得工程进度款说明如下：第一部分收入：（一）***可得工程进度款为49539042元。截至目前，项目业主单位支付的工程进度款为11970万元，而按***的施工所占比例为41.386％，其可得工程进度款为49539042元。（二）***缴入**公司账户的款项为3100000元。上述收入合计52639042元。第二部分支出：（三）100万元进场费，***应返还413860元。（四）项目部付款中，***应承担的部分为37110931.48元（含税）【对于异议部分款项，***在质证意见中已明确表达】。上述支出合计37524791.48元。因此，由上计算可知，***剩余可得工程进度款为15114250.52元。五、管理费不应予以扣除。**公司从业主方承接案涉工程后，再行发包给***施工。***为履行承包义务，在案涉工程上投入大量资金、技术、人力，但**公司却未尽到妥善管理义务，不具备依据合同约定收取管理费的请求权。首先，**公司并未提交证据证明其就案涉工程的实际施工履行了管理义务，反而从**公司提交的财务凭证中可见，其在案涉工程的工程款收付环节中仅起到了依据***签字确认的付款申请单向指定账户代付款项的作用，意味着在案涉工程施工过程中，**公司仅遵照***指示付款，其并未切实参与工程管理，对具体人员雇佣、材料购置、上下协调等重要事项并不知晓，因此无权收取管理费。其次，**公司在答辩状、反诉状、证据目录中已明确表明，其实施的所有行为均是应***要求进行，所收工程款全部按照***指示支付各方，且工程进度款结算等事宜均是***直接参与，上述**公司种种自认皆意味着其将案涉工程再行发包给***施工后，并未实际参与工程管理，包含工程款收付、工程进度款结算、工程量审核等各项环节都是由***自主把控，**公司并未发挥应有的管理监督功能。因此，**公司既已自认其并未实际参与施工管理，结合相关证据，其现又提出在***应收款中扣减管理费的请求显然于法无据，应当不予认可。另外，需提请法庭注意，依据**公司反诉状中有关管理费的计算逻辑，其也已承认***实际可得工程款即为11970万元。**公司的证据七《甲方（重庆齿轮）收款分摊如下》中明确写明，对于管理费的计算基数是实际可得工程款，即扣减3000万元工程量垫资款后再按85％计算后的7580万元。因此，在**公司承认该证据证明效力的前提下，在反诉状中其提出***应缴纳的管理费是837.90万元，即是11970万元×7％后所得，可见**公司明知管理费的计算基数就是应得工程款，相关证据也表明了上述事实，而其又在反诉中直接写明***应缴纳的管理费就是依据11970万元计算得出，意味着**公司自认***实际可得工程款确为11970万元，该事实确认无疑，而在其中扣减各项费用显然与其自认及相关证据不符，应当不予认可。六、**公司反诉要求***返还借款，没有任何事实和法律依据。首先，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规，关于反诉受理条件的规定，反诉应当与本诉具有高度牵连性，需存在法律上的必要联系。但**公司现提出的反诉请求是要求***返还借款，显然其依据的民间借贷法律关系与案涉建设工程施工合同关系毫无关联，属于不同的请求权基础，无法在本诉中一并审理，故其反诉请求于法无据，应当予以驳回。其次，**公司并未提供与***之间的任何借款协议、借款转账凭证等证据，显然无法佐证双方存在民间借贷法律关系，反诉请求不当。**公司现提供的全部证据中，并未出现任何***出具的借条、或双方签署的借款合同，以证明借款关系存在。同时**公司提供的财务凭证汇总表中，所谓借款也皆是案涉工程项目支出，均是用于工程施工，双方就款项收付并未存在任何借贷合意，**公司现请求偿付借款显然没有事实与法律依据，应当予以驳回。再次，现有证据已充分表明，案涉项目（***承包部分）在总收入52639042元中，扣减支出总额37524791.48元后，**公司尚欠付***15114250.52元工程款。因此，即便抛开诉请款项性质，简单地从数额上分析，**公司非但无权反诉要求***偿还任何款项，还应向***支付欠付工程款15114250.52元及逾期付款利息。综上，根据现有证据，**公司从业主方承包案涉工程后，再行发包给***施工。各项施工环节均为***自行参与，**公司并未实际监管。**公司在收到业主方支付的11970万元工程款后，向***隐瞒实际收款情况，虚构收款明细，并违背相关协议条款，将大量项目外资金支出转嫁由***承担，同时部分项目开支并未经过***签字确认，与***无关。故而根据现有账目，**公司尚欠付***工程款15114250.52元及相关逾期利息。**公司拖欠工程款的行为已给***造成严重困扰和经济损失，请法院在查明案件真相的基础上，依法裁判，支持***的诉讼请求，对**公司的反诉不予受理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对各方当事人提供的证据认定如下：1．***提供的企业信用报告及公司变更登记核准通知、《建设工程施工合同》（2010年9月20日）、《建设工程施工合同》（2010年9月22日）、2012年10月16日停工通知、《重齿、雅森付**土建款明细表》、（2019）新30民初3号民事判决书、工程款支付审核表（二组）、《要求支付工程款的函》《关于乌恰县新森水泥有限责任公司2500t／d熟料新型干法水泥生产线工程垫资及工程进度款分配事宜的说明》，**对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以确认。2．***提供的《项目内部承包合同》，**公司对该证据的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为该合同无效，本院对该证据的合法性在“本院认为部分”进行认定。3．**公司提供的《建设工程施工合同》（2010年9月20日）、《建设工程施工合同》（2010年9月22日）、《补充协议书》（2011年2月28日）、《施工联系签证单》《甲方（重庆齿轮）收款分摊如下》清单、《关于工程结算审计费用的说明》《会议记录》（2013年5月16日）、《会议记录》（2013年8月21日）、《关于新疆（雅森）三个项目停工后最终决算审计权问题回复重庆齿轮箱有限责任公司2016年5月5日函的有关事宜会议记录》、计算清单底稿、（2019）新30民初3号民事判决书，***对上述证据真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认。4．**公司提供的《补充协议》（2010年9月25日）、《补充协议》（2010年9月30日），***提出异议，认为与其无关不予认可。本院认证认为，该二份协议已被本院生效判决予以确认，本院对二份协议的真实性予以确认。5．**公司提供的财务资料，***对该证据不予认可。本院认证认为，该证据为记账凭证，并有相关支付结算凭证、银行承兑汇票等相对应，真实性予以确认。6．**公司提供的《关于工程量月报表的说明》，***对该证据提出异议，认为并无其签名，不予认可。本院认证认为，该证据与本案无关，不予采信。7．**公司提供的2012年11月21日《会议纪要》、财务凭证、工作联系函、收据、借款协议，***认为该证据系**公司的单方行为，不予认可。本院认证认为，该组证据与本案无关，不予采信。

根据原、被告双方诉辩主张及举证、质证意见，本院认定事实如下：

2010年7月20日，乌恰新森公司在新疆维吾尔自治区乌恰县登记成立。同年10月8日，乌恰新森公司2500t／d水泥生产线工程（配套纯低温余热发电）环境影响报告获新疆维吾尔自治区环境保护厅批复同意建设。

2010年9月20日，乌恰新森公司（发包人、甲方）与**公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：甲方将乌恰新森公司2500t／d熟料水泥生产线项目及配套、场地、道路、给排水的所有土建、水电、钢构工程（不含网架工程）发包给乙方**公司承包施工；开工日期暂定2010年9月30日；竣工日期：开工日期后200日交付安装，竣工时间为设备安装完毕后1个月内；工程质量标准：按国家有关验收规范标准验收，合格率100％，乙方必须严格按照国家有关规范、施工图纸或技术文件的要求施工，如果图纸、说明书的技术要求与规范不一致应高标准执行；合同价款：暂定壹亿元，最终按实结算。工程款（进度款）支付：发包方每月5日前向承包人支付上月进度款，支付额为上月已完工程量的85％；土建工程竣工后一周内付款至工程总价的90％；结算审计完毕后一周内付款至工程总价的95％；余款为质量保证金，在土建竣工一年期满后14天内付清。合同对双方一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、竣工验收与结算、违约、索赔和争议、工程质量保修等事项均进行了相应约定。

2010年9月22日，乌恰新森公司（发包人、甲方）、重齿公司（发包人、乙方）与**公司（承包人、丙方）就乌恰新森公司2500t／d熟料水泥生产线项目再次签订了一份《建设工程施工合同》，该合同除进一步明确了监理单位委派工程师、甲方派驻工程师外，在工程款（进度款）支付部分重新约定：“1．甲、乙双方在次月的前5个工作日内向丙方支付上月进度款，支付额为上月已完成工程量的95％；其中，甲方支付35％，乙方支付60％。甲方支付到乙方账户，乙方将上述金额款项支付给丙方。相应丙方向乙方开具发票，乙方向甲方开具发票。2．结算审计完毕后28天内付款至工程结算总价的95％。3．余款为质量保证金，在土建竣工满一年后14天内付清。甲方支付质保金总额100％给乙方，乙方将该款项支付给丙方。”在违约、索赔和争议条款部分，合同增加约定：“甲方应自收到丙方的工程竣工结算报告之日起90天内予以确认，若逾期，则视同甲方认可丙方的工程竣工结算报告。认可后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款2倍利率支付拖欠工程价款的利息。”除上述进一步明确及增补内容外，两份《建设工程施工合同》其他条款基本一致。

2010年9月25日，乌恰新森公司（甲方）与**公司（乙方）签订《补充协议书》，协议主要内容：甲乙双方本着友好合作的意愿，就新疆乌恰县新森水泥有限责任公司2500t／d熟料水泥生产线土建、水电、钢结构工程已签署主合同，现就投资及还款的合作约定如下：1．甲方同意将已审批的2500t／d熟料水泥生产线土建、水电、钢结构工程给乙方施工（手续应合法）。2．乙方同意在该生产线投资，投资金额为3000万元整，投资方式为实际完成工程量，乙方投资到实际工程量3000万元时，应及时以书面的形式通知甲方，提交工程清单和说明。经甲乙双方在十个工作日内确认后，共同签署书面投资款明细单，并确认工程量截止日（以下简称“投资起始日”）。3．从投资起始日起之后的工程款，甲乙双方按照每月实际完成工程量的85％支付月进度款，每月25日提交工程量清单，在次月5号前支付工程款。4．投资款归还及投资回报和利息从投资起始日起，双方开始计算投资回报利息（按年回报16％，利息5.6％，共计21.6％），投资款及投资回报及利息在工程实施之日起十个月内全部支付给乙方（按照实际归还日计算应付回报和利息，回报和利息按天计算），如按合同不能完全归还，剩余部分继续按日计算回报和利息，并且甲方应每月按水泥生产量40％的销售额给乙方（不超过甲方未付本金，回报和利息），财务由甲乙方共同监管，至还清工程款为止。

2010年9月30日，乌恰新森公司（甲方）与**公司（乙方）签订《补充协议书》，双方约定：双方已于2010年9月20日签署了主合同，于2010年9月22日签署了三方合同，双方又在2010年9月25日签署了补充协议书，现双方就对该3个合同的履行和约束力特别约定如下：1．双方于2010年9月20日签署的主合同，仍为甲乙双方履行该工程的主合同。2．于2010年9月22日签署的三方合同，主要是为甲方引资所用，同时为在履行合同过程中支付工程款程序所用，付款比例仍按2010年9月20日签署的主合同执行，对承包人只执行向重庆齿轮箱公司收款和开票这一项，其余的仍全部按2010年9月20日签署的主合同执行。3.2010年9月25日签署的补充协议书，仍为甲乙双方履行2010年9月20日签署的主合同的补充协议部分（即继续有效）。4．对2010年9月22日签署的三方合同与2010年9月20日签署的主合同和2010年9月25日签署的补充协议书，付款比例差异部分款项，在重庆齿轮箱公司每次工程款支付给承包人到账后，由甲方向承包人开具退回差异部分工程款收据到承包人后，承包人在两个工作日内将该款退回给甲方。甲方特委托以下公司收款，并请承包人将该款项汇入甲方制定的以下账户内：单位名称：成都瑞邦矿业有限责任公司，账号：×××，开户银行：兴业银行成都分行营业部。

2010年10月16日，**公司与***签订《项目内包合同》，约定工程内容为石灰石破碎、石灰石预均化堆场、辅助原料及原煤预均化堆场、机修车间、原料配料站、预热发电机循环水池、原料粉磨及废气处理、生料均化库、窑尾、窑中、窑头、煤粉制备、废气处理及压缩空气站、石灰石堆场、综合材料库、耐火材料库、总降及配套、场地、道路、给排水的所有土建、水电、钢构工程（不含网架工程、甲方根据工程实际情况有权对部分零星子项工程与乙方协商后另行发包），工程承包价暂定为5000万元，最终按实结算。工程开工日期暂定2010年9月30日，具体以开工报告或发包方确定的日期为准。甲方和业主的工程决算实际造价为乙方承包的工程造价基础，按此技术甲方提取管理费7％。承包方式为单独核算、自负盈亏。另外，因案涉项目分两组承包施工，***承包一组部分，金祥华承包二组部分，一、二组均单独核算、自负盈亏。工程款由甲方负责与建设单位结算，平时按收到的工程款（甲供材料视同收取工程款）由甲方扣除各种应交款项后，由乙方控制使用。待工程竣工决算，并与建设单位工程款结清后，甲乙双方按本合同有关条款进行承包总结算，留（业主）合同保修金多退少补。合同未尽事宜，参考甲方与业主签订的工程施工合同条款办理，该工程合同仍未约定的，双方协商解决。

2011年2月28日，乌恰新森公司（甲方）与**公司（乙方）签订《补充协议书》，约定：1．甲方承诺在建设许可证和施工许可证未办理前施工，如当地建设局检查，需乙方工人停工、违章施工发生罚款等产生的所有费用均由甲方承担。2．人工工资调整，乙方在施工期间按四川省建设厅所发的文件调整执行（定额人工工资与调整人工工资相加）后再增加100％，人工调整与人工增加部分在结算时进入工程价差结算。3．甲方电源需满足工程用电电量，电源接至乙方现场总配电箱，费用由甲方承担。4．水源总水管接至乙方施工现场储水池，费用由甲方承担。

2011年6月11日，***向乌恰新森公司提出工程量确认的《施工联系签证单》，联系内容为：由我方承建的新森水泥2500t／d熟料生产线工程到6月10日我方实际工程量已到3000万元整（叁仟万整），请与监理单位、建设单位确认。2011年6月13日，监理单位、乌恰新森公司盖章确认，并确定6月15日已完工程量为3000万元。

2012年6月12日，**公司朱念东、董志军与金祥华、***签署《甲方（重庆齿轮）收款分摊如下》，主要内容为：1．按总产值1.76亿基础分摊，其中乌恰新森公司11800万元；2．按总产值1.76亿减去垫资款每个项目3000万元，其中乌恰新森11800万元-3000万元＝8800万元；3．按总产值减去垫资款后再按85％计算，其中乌恰新森8800万元×85％＝7480万元；4．按上述85％计算减去已付项目部款项，其中乌恰新森7480万元-6600万元＝880万元；5．按产值可用资金减去税及管理费，其中乌恰新森应提税按11000万元×4.33％＝476.3万元，管理费按7480万元×7％＝523.6万元，项目部可得工程款7480万元-税476.3万元-管理费523.6万元＝6480.1万元。

2012年10月16日，雅森公司向**公司发出《停工通知》称：“贵公司承建的阿克陶县新森水泥公司、乌恰新森公司、英吉沙县雅森水泥公司的2500t／d的熟料生产线土建工程，因现阶段当地水泥市场产量过大，故三个项目工程暂时停工缓建”。2012年11月始，乌恰新森公司2500t／d熟料生产线项目即停工至今。

2013年1月8日，乌恰新森公司与**公司签订《关于工程结算审计费用的说明》，主要内容为：就乌恰新森公司项目部结算审计费用的说明，乙方（**公司）的工程送审结算价格，甲方（乌恰新森公司）需由具有资质的工程审计单位进行审计，并产生相应审计费用。按照四川省定额站及相关文件规定，甲乙双方约定，施工单位的工程送审结算价格超出审计完毕后双方最终认可的工程结算价格部分由乙方承担超出部分的审计费用。落款乙方**公司处由***、金祥华签字。

2013年1月9日，杭州**建设集团有限公司企业名称变更为**建设集团有限公司。

2013年5月16日，雅森公司与**公司签署《会议记录》，决定对乌恰新森公司水泥生产线土建工程重新复工复建；在**公司复工进场前，雅森公司必须负责协调重齿公司支付项目2012年度剩余部分工程进度款1400万元到承包人账户，雅森公司应在复工前预付项目预付款500万元，该款项在复工后支付各项目工程的进度款中给予扣回。对乌恰新森公司水泥生产线土建工程3000万元垫资款先付1年利息648万元，从7月份开始在连续5个月内平均支付。2012年度剩余部分工程进度款、复工进场预付款、工程垫资款1年利息总价的1／5（应付第一个月利息）在7月30日前汇入**公司账户。本会议记录为原合同的组成部分，经双方签字盖章后具有合同同等法律效力。会议记录落款处有雅森公司和**公司加盖公章，金祥华、***在项目经理处签名。

2013年8月21日，**公司朱念东、陈建廷、李靖，一分公司经理董志军及***、金祥华签署《会议记录》，就2013年5月16日《会议记录》作出的决定，雅森公司未按约定履行支付义务，上述人员开会协商采取的措施，会议结论为：时间一到就启动终止合同，垫资款部分马上起诉，借款部分与工程款部分分步起诉。现场工程量要求公司按原合同条件启动计算，作为参考依据。

自2011年7月29日至2013年1月7日，**公司共收到乌恰新森2500t／d熟料生产线土建工程款11970万元。

2016年5月11日，***、金祥华签署《关于新疆（雅森）三个项目停工后最终决算审计权的问题回复重庆齿轮箱有限责任公司2016年5月5日函的有关事宜会议记录》，三个项目部项目经理同意以下意见：1．按三方合同、两方主合同（乌恰县新森水泥、阿克陶县新森水泥、英吉沙县新森水泥）及人工工资调整的补充协议审计。2．认可（乌恰县新森水泥、阿克陶县新森水泥、英吉沙县新森水泥）及三个项目部当时签署的施工变更联系单。3.3月21日重齿公司转发我公司甲方三个项目部的工作联系函需根据以上两点要法人签字、盖章后，原件寄回我公司。4．如第3点甲方（雅森）三个项目公司的工作联系函有法人签字、盖章后，原件寄回我公司时，丙方的三个项目部同意甲方委托乙方（重齿）审计。落款处除***、金祥华签名外，其他两个项目施工人封新、张柏建，**公司法定代表人朱念东，一分公司经理董志军在落款处签名。

***、金祥华共同签署《关于乌恰县新森水泥有限责任公司2500t／d熟料新型干法水泥生产线工程季度款分配事宜的说明》，两人就工程款分配事宜达成一致意见，截止到2012年7月，经项目部上报业主单位审核的月进度工程量合计分别为69741829元（一组）、98773154元（二组），合计完成工程量168514983元。截至2013年1月7日，项目业主单位已支付到**公司账户的工程进度款为11970万元。现经项目一组、二组承包人共同协商确认，以上从业主单位收取的工程进度款，按一组、二组的已上报审核工程量的比例进行分配，分配比例为119700000／168514983＝71.03226％，即一组可得工程进度款为69741829×71.03226％＝49539197元，二组可得工程进度款98773154×71.03226％＝70160803元。一组、二组剩余实际可得工程进度款，由金祥华、***自行向**公司主张。

本院于2019年5月20日立案受理（2019）新30民初3号重齿公司与**公司、乌恰新森公司建设工程施工合同纠纷一案，重齿公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2．判令**公司赔偿给重齿公司造成的损失3078.354725万元。本院于2019年12月26日作出判决，解除双方签订的《建设工程施工合同》，驳回重齿公司的其他诉讼请求。该判决已生效。

本院认为，本案争议焦点是：1．**公司是否应向***支付工程进度款15114250.52元及逾期付款利息。2．***与**公司是否存在借款关系，***是否应向**公司偿还借款6781624.60元及利息。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议的法律事实发生在民法典施行前，故仍应适用当时的法律、司法解释的相关规定。本案中，***与**公司签订的《项目内部承包合同》，实际为建设工程施工合同，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***因无建筑施工资质，双方签订的合同无效。根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***可以参照合同约定的计价方法、计价标准主张工程价款。本案中，***的诉讼请求系主张工程进度款，未要求支付已完工程量的工程价款，系对自身权利的合理处分。作为按时间或工程具体进度进行结算的工程进度款，属于工程款的组成部分。但根据上述司法解释的规定，请求参照合同约定支付工程价款，应以工程验收合格为基础，案涉工程未完工，而已完工程是否合格双方均未提交相应证据证实。***与**公司签订的《项目内包合同》约定，工程款由**公司负责与建设单位结算，平时按收到的工程款由**公司扣除各种应交款项后，由***控制使用。待工程竣工决算，并与建设单位工程款结清后，双方按本合同有关条款进行承包总结算，留合同保修金多退少补。上述关于“平时按收到的工程款由**公司扣除各种应交款项后，由***控制使用”的约定，是双方对工程款支付条件、流程方式的程序性约定，并不是对工程进行当中按照工程进度支付款项的约定。另，案涉工程自2012年11月停工，至今未复工，该工程的业主单位乌恰新森公司以及投资人雅森公司无复工意向；业主单位乌恰新森公司无其他财产，投资人雅森公司对外欠有巨额债务，另一垫资人重齿公司亦由人民法院生效判决确认解除了其对案涉工程垫资的合同义务。因此，案涉工程实际已不可能继续施工，且业主单位乌恰新森公司可能存在资不抵债的情形，故各相关单位应当通过最终结算以确定各自的债权与债务。在此情况下，***请求支付工程进度款并不是解决双方争议最佳与最终的途径。本案在审理过程中，本院曾向***进行法律释明，告知就涉案工程已完工程量其可以请求支付工程价款，但***明确表示在本案中不主张，同时又表示其不放弃主张工程价款的权利。综上，***主张**公司支付工程进度款及逾期利息的诉讼请求，合同依据及法律依据不足，结合本案基本事实，本院对***的诉讼请求不予支持。***请求**公司支付工程进度款的诉讼请求虽未支持，但并不影响其依据法律、司法解释及参照合同相关约定主张已完工的工程价款。关于**公司反诉主张***应偿还其借款6781624.60元，其所主张的“借款”实际是在双方确认了乌恰项目收款金额为11970万元的基础上，扣减垫资3000万元及其他款项费用后，**公司认为超付6781624.60元，应作为借款由***予以返还。**公司主张其与***存在借款关系，其应当提供相应的证据予以证实，而不能以自行计算的方式推导出借款的事实，况且***对其计算方法并不认可，且双方尚未最终结算，是否超付工程款无法确定。故**公司主张***偿还借款6781624.60元及利息的反诉请求，因证据不足，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，***的诉讼请求及**公司的反诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、驳回***的诉讼请求；

二、驳回**建设集团有限公司反诉请求。

本诉案件受理费，***预交148088元，由其自行负担；反诉案件受理费，**建设集团有限公司预交30336元，由其自行负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。

审　判　长　李　　　　晓　　　　艳

审　判　员　 　 　 　 　刘　磊

人民陪审员　     　 　薛 忠 琼

二〇二一年十二月十八日

法官　助理　    尼　里帕艾尔肯

书　记　员　    热依拉艾斯哈尔