广西福达环保科技有限公司、广西旭发建设工程有限公司（原广西和发建筑工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）桂14民终403号

上诉人广西福达环保科技有限公司（以下简称福达公司）因与被上诉人广西旭发建设工程有限公司（以下简称旭发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2017）桂1422民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福达公司的委托诉讼代理人梅细扬、赵士恒，被上诉人旭发公司的委托诉讼代理人周吉英到庭参加诉讼。上诉人福达公司法定代表人黄铁锋，被上诉人旭发公司法定代表人杨成流及其委托诉讼代理人关怀经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回旭发公司的诉讼请求，判令旭发公司支付福达公司逾期竣工违约金1870850元（以合同总价3550000元为基数，按每逾期一天0.1%计算，暂计算至福达公司反诉之日，实际应计算至工程竣工验收之日止）。 事实和理由：1.旭发公司提交的签证单未经福达公司确认，也不符合双方合同的约定，对福达公司不发生法律效力，该签证单的工程款不应由福达公司承担。2.本案工程没有根据设计图纸完成散水工程和场地平整，工程尚未完成。本案工程与设备安装工程是交叉施工，设备的安装不能证明本案工程已经未交付使用。3.本案工程没有完工也未经竣工验收，且旭发公司没有按照合同约定程序和内容提交有效竣工资料，故该结算书不能视为有效结算。4.本案工程尚未完工也未竣工验收，不符合合同约定的竣工验收条件，旭发公司要求按照竣工结算送审价支付工程款没有依据。福达公司不存在逾期付款行为，不应支付利息。5.旭发公司工程至今尚未完工，已经超过合同约定的工期，构成违约，应当按照合同约定支付违约金。6.本案工程的建设单位广西宁明丰浩糖业科技有限公司（以下简称丰浩公司）已经进入破产清算程序，福达公司的债权是不能完全受偿，福达公司与旭发公司都是基于工程而主张权益，根据公平原则，应当考量破产清算中权益实现程度来调整福达公司的诉讼请求。7.福达公司反诉所产生的诉讼费法院应当减半收取，一审法院全额收取错误，应予纠正。

旭发公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体意见：1.关于签证单的问题。签证工程确实是本案工程，且签证单上有各方当事人的盖章确认，包括由福达公司和旭发公司共同选定的监理公司，因此该签证单的工程量应当属于本案工程量的一部分。2.本案工程于2013年12月底已经实际使用。福达公司确实已经于2014年1月25日收到旭发公司提交的结算资料，之后福达公司没有提出工程未完工的异议，也没有对结算书中关于散水工程部分提出异议，因此可以视为福达公司认可旭发公司已经完工,并按照旭发公司提交的结算单进行结算。综上，福达公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

旭发公司向一审法院起诉请求：福达公司支付旭发公司工程款1584733.67元及利息295024.59元（利息计算：以1584733.67元为基数，自2014年3月1日起按银行贷款利率6％计算至工程款全部支付止，现暂计至2017年3月22日）。

福达公司向一审法院反诉请求：旭发公司支付福达公司违约金1870850元（以合同总价3550000元为基数，按每天0.1％计算至竣工验收之日止，现暂计算至反诉之日）。

一审法院认定事实：2013年7月3日，旭发公司作为乙方与福达公司作为甲方签订一份《工程建设施工合同》，约定由旭发公司承包施工福达公司总承包的丰浩公司的制糖末端废水处理工程内土建施工部分项目，双方就承包范围、合同价款、合同工期、质量标准及工程竣工结算、违约责任等作了约定。其中，该《工程建设施工合同》约定：本工程合同价款为人民币3550000元，因工程设计变更导致工程量变化的，在履行签证手续后，作为以后签证结算的依据。合同工期总日历天数为90天，乙方因设计变更导致工程量增加、不可抗力导致无法施工、甲方原因造成不能按期开工等原因造成工期延误的，经甲方代表和监理工程师确认，工期可以相应顺延。非上述原因，工程不能按合同工期竣工的，乙方应承担违约责任，即每逾期一天按合同总价的0.1%承担违约金。工程经验收合格后20天内，乙方应向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，但甲方必须在乙方提交结算资料后30天内审核完毕并确认，否则视为有效结算。《工程建设施工合同》签订后，旭发公司按要求组织施工队进场施工，并于2013年12月底完工并交付使用。在施工过程中，福达公司分别于2013年7月11日、2013年12月17日、2013年12月23日、2014年1月26日支付旭发公司土建预付款、土建进度款等共计2700000元。2014年l月25日、2014年2月26日，旭发公司分别将工程结算资料“甘蔗高效循环经济项目（Ⅰ期）制糖末端废水处理工程”《工程结算书》、“制糖末端废水处理项目签证”《建筑工程结算书》送交福达公司，其中建筑工程造价为3911963.95元，项目签证工程造价为372769.72元，合计工程价款为4284733.67元。但福达公司在收到上述结算资料后不在合同约定的时间内予以审核、答复，仅在2016年10月14日向旭发公司出具了《征询函》，内容为“欠贵公司850000.00”，备注为“应付账款”。 另查明，旭发公司于2017年8月2日在南宁市工商管理局办理了企业名称变更登记手续，将企业名称由“广西和发建筑工程有限公司”变更为“广西旭发建设工程有限公司”。

一审法院认为，一、关于本案是否超过了诉讼时效的问题 2014年1月25日、2014年2月26日，旭发公司向福达公司递交了《工程结算书》、《建筑工程结算书》要求双方进行工程结算。2016年10月14日福达公司向旭发公司出具了《征询函》，内容为“欠贵公司850000.00”，该项备注为“应付账款”，因此，2016年10月14日应认定为福达公司对其债务的重新确认日期。根据《民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”之规定，本案旭发公司的起诉并未超过诉讼时效，福达公司的时效抗辩不成立。 二、关于本案工程能否视为已经竣工结算、工程价款应该如何确定的问题 旭发公司与福达公司于2013年7月3日签订的《工程建设施工合同》，其内容合法有效，双方应当按照该合同约定履行义务。根据查明的事实，本案工程施工已经完工并交付使用。旭发公司于2014年1月25日、2014年2月26日向福达公司递交了《工程结算书》、《建筑工程结算书》要求双方进行工程结算。但福达公司未按照合同约定在有效时间内审核确认，也未在有效时间内对旭发公司的结算资料提出异议。根据双方《工程建设施工合同》第十八条第一款“18.1工程经验收合格后20天内，乙方应向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，但甲方必须在乙方提交结算资料后30天内审核完毕并确认，否则视为有效结算。”的约定，本案工程应当认定为双方已经按照合同约定进行了有效结算。因此，旭发公司申请对工程造价进行鉴定已无必要，一审法院不予准许。根据旭发公司所提交的《工程结算书》、《建筑工程结算书》，建筑工程造价为3911963.95元，项目签证工程造价为372769.72元，工程价款合计为4284733.67元。在施工过程中，福达公司已支付旭发公司进度款、工程土建款共计2700000元，尚欠工程款为1584733.67元。另外，2014年3月27日是福达公司收到《建筑工程结算书》后的第30天，因此，双方的结算之日应该确定为2014年3月27日。根据双方《工程建设施工合同》第十八条“18.3甲方应在工程结算后15个工作日内支付工程剩余款，工程剩余款应先扣留合同约定的质量保证金”的约定，应认定2014年4月11日为甲方福达公司应付款时间。至于双方约定的按竣工结算总价款的5%扣留作为质量保证金的问题，因涉案工程已于2013年12月底交付使用，因此不宜再扣留质量保证金。据此，对于旭发公司要求福达公司支付尚欠工程款1584733.67元，一审法院予以支持，但逾期利息应按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年4月11日起计算至实际清偿之日止。 三、关于旭发公司是否存在违约行为的问题 在庭审过程中，双方对于本案工程已经于2013年12月底完工并交付使用以及旭发公司已于2014年1月25日、2014年2月26日向福达公司递交了结算材料等事实没有异议。因此，旭发公司并不存在进场施工后至今未完工以及工期延工已达1257天的事实。对于福达公司提出旭发公司承担违约责任的主张，一审法院不予支持。 综上所述，旭发公司的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持，福达公司的反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款之规定，判决：一、广西福达环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向广西旭发建设工程有限公司支付工程款1584733.67元及利息（利息计算方法：以1584733.67元为基数，自2014年4月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回广西福达环保科技有限公司的反诉请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审中当事人争议的事实，本院认定如下： 1.福达公司主张设备安装和土建安装系同时施工，不能因设备已经安装而认定工程完工，提交福达公司400m3/h制糖废水末端处理工程《投标文件》（部分）、福达公司与案外人贺德富签订的《设备安装工程协议书》及安装工程预付款电子转账凭证、南京奥伯尔环保设备有限公司与福达公司签订的《工矿产品购销合同》及发票、上海川源机械工程有限公司广州分公司与福达公司签订的《购销合同》及电子转账凭证证据一组欲以证明。旭发公司认为本案工程完工后再进行设备安装，对福达公司的主张不予认可。根据旭发公司提交的图片，现场已经安装有设备。《投标文件》计划表中，土建施工末期与设备安装初期存在重叠；本案工程开工、竣工日期不能确定，且设备安装时间除《设备安装工程协议书》外无其它证据佐证，不能确定本案工程与设备安装工程是同时施工。福达公司的主张，不予采信。双方均认可施工现场的设备已经安装并经过调试，本院予以确认。 2.福达公司主张工程中包含的散水工程尚未完成，提交散水工程施工图纸、散水施工祥图、现场长草的照片证据一组欲以证明。旭发公司不予认可，认为散水工程已经完工。散水工程属于本案工程施工范围，但根据现场长草的照片不能确定长草部分是属于散水工程施工范围。福达公司的该主张，证据不足，不予采信。 3.福达公司主张本案工程合同是总价包干合同，提交《询证函》予以证明。旭发公司对该主张不予认可。福达公司在《询证函》上记载：尚欠旭发公司850000元应付账款；旭发公司在该函上填写：信息不符，尚有签证增加部分未计算。本案工程合同中关于合同价款约定，本工程合同价款为3550000元，另外对增加工程量价款的结算也进行了约定。由此看出，本案合同关于合同价款的约定包含本案工程合同价款及增加工程量工程款两部分。福达公司该主张与双方合同约定不符，无证据证实，不予采信。 4.福达公司主张，2014年2月26日没有收到旭发公司送交的《建筑工程结算书》，一审认定事实错误。结合本案证据，旭发公司无证据证实已经向福达公司送达，且福达公司不予认可，一审法院认定2014年2月26日福达公司收到旭发公司提交的《建筑工程结算书》不当，予以纠正。 5.福达公司主张，其在诉讼中未自认本案工程已经完工，一审法院认定福达公司认可工程已经完工错误。经核查，福达公司在一审诉讼阶段没有自认本案工程已经完工，一审法院对此认定不当，予以纠正。 本院对一审查明的其他事实，予以确认。 另查明，因降雨导致排水、抽水增加工程量，旭发公司签有编号为2013字第5号、8号、20号的签证单，业主单位、监理单位、旭发公司盖章确认；因设计变更增加工程量，旭发公司签有编号为2013字第6号、10号、11号的签字单，业主单位、监理单位、旭发公司盖章确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.本案工程是否已经竣工验收；2.本案工程造价及增加工程量工程款如何确定；3.在履行合同中双方是否有违约行为，如有违约，应如何承担违约责任；4.本案是否应适用公平原则来处理；5.一审法院收取反诉受理费数额是否符合法律规定。 （一）关于本案工程是否已经竣工验收问题 本案工程旭发公司虽然没能提供双方进行竣工验收的相关证据，但后期设备安装工程的设备已经安装并经过调试，2014年福达公司在旭发公司提交《工程结算书》时没有提出工程尚未完工的异议，且福达公司在2016年还向旭发公司送达《征询函》征求应付账款数额，综上事实，证明本案工程已经完工并交付使用，应视为工程已经竣工验收。福达公司主张本案工程尚未完工或交付，与事实不符，本院不予支持。 （二）关于本案工程造价及增加工程量价款如何确定问题 本案工程合同中约定，承包方式为包工包料，本工程合同价款为人民币叁百伍拾伍万元整，故应以合同约定价3550000元为工程造价，旭发公司主张按其提供的结算价作为工程造价，与合同约定不符，不予支持。至于旭发公司主张增加工程量价款问题。按合同约定，因工程设计变更导致工程量变化的需经福达公司履行签证手续，至于因天气导致工程量增加则没有约定。本案中旭发公司未提供相关书面报告和预算表，仅提交3张因设计变更增加工程量签证单和3张因降雨导致排水、抽水增加工程量签证单，该6张签证单上没有福达公司的盖章确认。福达公司辩称，旭发公司没有履行相关手续，提供的6张签证单没有福达公司确认，不符合同约定，不能作为本案有效结算依据。对福达公司的辩解意见，本院予以采信。一审法院以该6张签证单作为本案结算依据不当，予以纠正。旭发公司主张本案工程价款中包含增加工程量价款，证据不足，不予支持。 （三）关于在履行合同中双方是否有违约行为，如有违约，应如何承担违约责任问题 本案合同双方约定工期为90天，虽本案工程已经视为竣工验收，但开工、竣工具体日期不能确定，诉讼中双方对施工时间没有达成一致意见。福达公司未能提供开工、竣工日期，无法确定本案工程施工时间是否超过约定工期。福达公司主张旭发公司存在逾期完工的违约行为，证据不足，不予认定。福达公司要求旭发公司支付逾期完工违约金，没有事实依据，不予支持。本案双方当事人对本案工程价款不能达成一致意见，尚不能确定应付工程款数额，无法确定应支付工程款日期。旭发公司主张福达公司存在逾期支付工程款行为，证据不足，不予认定。旭发公司主张福达公司支付逾期支付工程款利息，没有事实依据，本院亦不予支持。一审法院判决福达公司按照同期银行贷款利率支付工程款利息不当，予以纠正。 （四）本案是否应适用公平原则来处理 本案工程建设单位丰浩公司破产案件已由法院受理，目前进入破产清算程序。福达公司主张，因本案工程款给付问题，其作为承建单位享有的债权，在建设单位破产清偿中，不能得到完全受偿，且旭发公司向福达公司主张工程款也是基于其作为承建单位享有的债权产生，应当依照公平原则，考虑福达公司债权受偿的程度，调整对旭发公司诉请的支持程度。因福达公司与建设单位丰浩公司之间的债权债务属于另一法律关系，该法律关系不能突破合同相对性原则，不能对该法律关系外主体旭发公司的权益产生直接的影响。福达公司要求根据公平原则对旭发公司的诉请进行调整，没有法律依据，不予支持。 （五）关于一审法院对反诉费收取是否符合法律规定问题 根据《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定，被告提起反诉，人民法院决定合并审理的，减半交纳案件受理费。福达公司作为被告在一审中提出反诉，并在本案中合并审理，本案的反诉案件受理费依法应当减半收取。一审法院全额收取反诉案件受理费不当，应以纠正，多收诉讼费予以退回福达公司。 综上所述，本案工程价款仅包含本案工程造价，即3550000元。一审法院确认本案工程价款数额不当，予以纠正。扣除已经支付的2700000元，福达公司尚欠旭发公司工程款数额为850000元，依法应当支付。 福达公司上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区宁明县人民法院（2017）桂1422民初439号民事判决第二项“驳回广西福达环保科技有限公司的反诉请求”； 二、撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2017）桂1422民初439号民事判决第一项； 三、广西福达环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向广西旭发建设工程有限公司支付工程款850000元； 四、驳回广西旭发建设工程有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费21718元（广西旭发建设工程有限公司已预交），由广西福达环保科技有限公司负担15470元，广西旭发建设工程有限公司负担6248元；一审反诉受理费减半收取10818元（广西福达环保科技有限公司已预交21637元），由广西福达环保科技有限公司负担10818元；二审案件受理费21637元（广西福达环保科技有限公司已预交），由广西旭发建设工程有限公司负担6388元，广西福达环保科技有限公司负担15249元。 本判决为终审判决。

审 判 长　李其陆 审 判 员　韦权美 审 判 员　梁　飞

法官助理　罗永秀 书 记 员　苏梦晓