某某与大同市政建设集团有限公司、大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省左云县人民法院

民事判决书

（2020）晋0226民初55号

原告：**，左云县人，住左云县，身份号码×××。

委托诉讼代理人：闫某，左云县法律援助中心律师。

被告：大同市政建设集团有限公司，统一社会信用代码91140200672304840A。

法定代表人：苑某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某1。

被告：大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司，统一社会信用代码91140000MA0H9HPG86。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赤某，山西北岳（太仆寺）律师事务所律师。

第三人：赵某，左云县人，现住大同市，身份号码×××。

委托诉讼代理人：李某2，山西中谋律师事务所律师。

第三人：陈某，朔州市应县人，住山西省应县，身份号码×××。

原告**与被告大同市政建设集团有限公司（以下简称大同市政公司）、被告大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司（以下简称马道头煤业）、第三人赵某、第三人陈某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人闫某、被告大同市政公司委托诉讼代理人李某1、被告马道头煤业委托诉讼代理人赤某、第三人赵某及其委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼，第三人陈某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告一立即支付原告工程款481406.53元及迟延付款利息5万元，合计531406.53元，被告二在欠付被告一工程款范围内承担连带清偿责任;2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年被告大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司将左云县南酸线南京庄至王冒庄段公路改造工程发包于被告大同市政建设集团有限公司。2018年6月份，原告与被告大同市政建设集团有限公司的代表人陈某签订了工程合同书，由原告分包部分工程，以包工包料的方式承包，每月付进度款75%，工程全部结束后一次性付给剩余工程款。2018年10月原告完成了合同约定的工程施工，工程款共计1027406.53元，期间被告方支付原告工程款546000元，（包括油料款等）尚欠481406.53元未付。经原告多次与被告一催要，被告一至今拖延拒付。本案涉及的公路改造工程已经完工并已经实际交付使用，被告一应当按照约定支付全部工程款。第三人陈某和赵某与原告订立合同并支付部分工程款，与被告方的关系难以确定，本案判决结果与其二人有法律上的利害关系，故应参加诉讼。原告认为，被告一没有付款诚意，故意恶意拖欠拒付，给原告的生产生活造成了极大的困难，被告二依照法律规定，有义务在未付款中与被告一承担连带责任。为维护原告的正当合法权益依法向法院提起诉讼，请求支持原告诉求。

**同时提交的证据有:

1、工程合同书，欲证明第三人陈某代表被告大同市政公司项目部与原告签订工程施工合同，合同签订时间为2018年6月，系包工包料土建工程，合同签订后原告按照合同约定组建施工队进场进行施工，工程范围是左云南酸线公路改造工程1标段工程。

2、砌石工程量、砌石工程量确认单，欲证明工程结束后陈某代表被告一对工程量进行了确认，项目部制表人及会计、第三人赵某、原告也在砌石工程量确认单上签字，均对原告施工的工程量进行了验收及认可，且双方对工程款的付款方法进行了协商。

大同市政公司辩称，大同市政公司没有与原告签订工程合同书，所以不承认欠款金额481406.53元及利息5万元，应驳回原告诉讼请求。

大同市政公司同时提交的证据有:工程合同书，欲证明陈某与**随意编写、签订不具有法律效力的合同，并且随意加盖公章。

马道头煤业辩称，1、被告二将工程承包给了被告一，只是对于被告一发生合同关系，与其他任何人没有关系，包括原告；2、被告二已经将验收的工程款全部支付给了被告一，没有任何拖欠，原告无权要求被告二承担连带责任，要求法庭驳回原告对被告二的诉讼请求。

马道头煤业同时提交的证据有:

1、马道头煤业与大同市政公司施工合同书，欲证明被告一给被告二进行了施工，且开工时间为2018年6月14日、完工时间是2019年年底。

2、工程价款结算审批单、增值税专用发票、预结算表、承诺书、统计表、验收单、付款凭证，欲证明马道头煤业与大同市政公司双方对部分工程进行了验收付款，共付款14439759.67元（含税），现没有验收大约有600万元左右，因未验收，所以不能支付。

赵某述称，1、陈某不是市政公司的员工，更没有任何法律依据和事实依据与原告签订合同；2、原告起诉的欠款481406.53元及利息5万元赵某不认可；3、原告在2019年6月因堵路给赵某造成严重的经济损失，赵某已另行提起诉讼。请求驳回原告的诉讼请求。另外，赵某于2018年7月3日正式进入施工现场施工，不可能在2018年6月与原告签订合同。

赵某同时提交的证据有:

1、劳务合同，欲证明砌石工程量确认单上面所谓的原有合同指的就是这份合同。

2、南酸线一标段工程量确认单，欲证明原告做完的工程不合格，赵某找他人进行了维修，共花费97686元维修费。

3、借款单5份、银行交易回单，欲证明已付原告工程款的情况。

4、收款收据8份，欲证明原告使用赵某柴油的款项。

陈某未到庭，亦未提交书面意见及证据。

经庭审质证，被告大同市政公司对原告提交质证的证据有异议，均不认可。认为工程合同书没有加盖公司公章，陈某也不是公司职工，砌石工程量虽盖有所谓的公司项目部章，但此章非公司出具，是假的，且证据无原件，公司不予认可；砌石工程量确认单，虽有公司现场施工人员赵某签字，但无公司印章，有待追认，且无原件。被告马道头煤业对原告提供的证据及大同市政公司提供的证据不发表意见，认为与马道头煤业没有关系。第三人赵某对原告提交质证的三份证据有异议，认为原告提供的证据都没有原件，均不予认可，且没有见过工程合同书，2018年底赵某才知道原告与陈某签订过合同，但是具体内容不清楚；工程量确认单是在**堵路后双方确认的，确认单里面有待验收完毕后支付95%，按照这个合同来说是附条件的合同，现在这个条件没有达成，因此无法支付原告工程款。原告对被告马道头煤业提交质证的证据均无异议，对第三人赵某提交质证的劳务合同书不认可，认为该合同不是砌石工程量上面所指的原有合同，系赵某自拟合同；五张借款单没有异议，借款实际是支付的工程款；转账支付凭证上**收到的3笔钱认可，共11万元；柴油款原告确实是加过油，但是该笔费用只是针对加油站的，如果赵某支付了加油站费用，原告同意扣除，对柴油款的票据没有异议；关于修复费用的确认单原告不认可，因为没有原告签字，原告工程已经验收了。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年,被告马道头煤业将左云县南酸线南京庄至王冒庄K0+000-K14+400段公路改造工程发包于被告大同市政公司。第三人赵某系大同市政公司左云县南酸线南京庄至王冒庄公路改造工程项目部施工现场负责人，第三人陈某受雇于第三人赵某。之后，陈某与原告**签订了工程合同书，由**分包部分工程，双方在合同中约定原告以包工包料的方式承包，每立方按230元施工，按实际测算量计算，每月付进度款75%，工程全部结束后一次性付给剩余工程款。2018年10月原告完成了合同约定的工程施工，2019年1月6日，陈某以项目部经理的身份与原告就砌石工程量进行确认并签字。2019年6月23日，第三人赵某与原告**又一次就砌石工程量进行确认并签字，该确认单与陈某签字确认的工程量除砌体工程量、挖槽挖深段落不相同外，其余均一致。赵某在砌石工程量确认单上记载：按原有合同，根据实际支付，待业主和监理验收完毕（南酸线一标段工程完工）后支付到95%，剩余5%做质保金两年后退还。期间赵某转账支付原告工程款110000元、原告以借款方式支取工人工资及工程款431000元、原告使用赵某柴油14789.1元，上述共计555789.1元。被告马道头煤业尚欠被告大同市政公司工程款约600万元，涉案工程现已通车使用。

关于本案争议的工程款问题，原告主张按照双方签字的工程量确认单，以及合同约定的每立方230元及其他零星用工的市场价进行计算，路肩墙、护肩墙合计工程量为4276.2立方米，即4276.2×230=983526元，100立方米砌石工程是23000元；装载机回填5台班，按照市场价1台班1200元即6000元；泄水孔PVC管220米，要求按每米15元计算，即3300元；板涵石方44方、每方70元，即3080元；另加工人工资8500元，共计1027406元。赵某认为应按照每立方200元（含16%的税）计算，因原告无法提供发票，故路肩墙、护肩墙按每立方168元（税后）计算，4276.2立方米，即718401.6元；其他工程量PVC管37根、一根6米35元，即1295元；装载机一个台班1000元，5台50**元；板涵石方一方60元，44方共计2640元；砌体工程只有工人工资即8500元，以上合计735836.6元。本院认为，在第三人赵某担任被告大同市政公司左云县南酸线南京庄至王冒庄公路改造工程项目部施工现场负责人期间，雇佣了第三人陈某，陈某不仅代表赵某向原告支付了工程款，而且使用“项目部专章”与被告马道头煤业办理了工程价款结算，故陈某的行为系代表赵某所为，本院对原告提交质证的工程合同书约定内容予以采信，即每立方按230元计算，工程量应按照原告与赵某确认的量计算，即路肩墙、护肩墙、砌体工程共计1006526元；关于其他工程量的计价标准因双方未约定，且原告没有提供相应的证据予以证实其主张，故本院采信赵某认可的计算标准，泄水孔PVC管、装载机回填、板涵石方合计8935元；另加工人工资8500元系原告与赵某在工程量确认单上明确记载的，故本院应予确认。综上，工程款共计1023961元，因已付工程款及借款、柴油款共计555789.1元，其中借款实为预付工程款，均应扣除，现尚欠工程款为468171.9元。

本院认为，第三人陈某受雇于第三人赵某，第三人赵某系大同市政公司左云县南酸线南京庄至王冒庄公路改造工程项目部施工现场负责人，故陈某、赵某的行为均代表被告大同市政公司，其后果均应由被告大同市政公司承担责任。本案**与陈某签订的工程合同书，因原告**未取得建筑施工资质，故该合同系无效合同，但**作为涉案工程的实际施工人，已按协议履行了施工义务，且双方就工程量予以确认，该工程现已实际交付使用，被告大同市政公司应支付原告**工程款。鉴于双方于2019年6月23日约定“剩余5%做质保金两年后退还”，故质保金51198.05（1023961×5%）元待到期后双方另行处理，现尚欠工程款416973.85（468171.9-51198.05）元被告大同市政公司应予以支付。原告主张大同市政公司支付迟延付款利息5万元，因双方在2019年6月23日对工程量及支付标准予以确认，且该工程已通车使用，故迟延付款利息应从2019年6月23日起计算至2020年3月30日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.05%计算，共计12666元。被告马道头煤业与被告大同市政公司无论是否对工程进行竣工验收，因该工程现已通车使用，且马道头煤业尚欠大同市政公司工程款约600万元，故马道头煤业应在欠付大同市政公司工程款的范围内对实际施工人**承担责任。被告大同市政公司申请对**提供的《砌石工程量》上的项目部印章进行鉴定，因本案工程量的确定是采纳第三人赵某与原告**签字确认的《砌石工程量确认单》，故对大同市政公司的印章鉴定申请不予准许。关于赵某辩称约定价款应包含16%的税的意见，因赵某没有提供证据予以佐证，故本院对赵某的辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告大同市政建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告**工程款416973.85元、利息12666元；

二、被告大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司应在欠付被告大同市政建设集团有限公司的工程款范围内对原告**承担清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4558元，由被告大同市政建设集团有限公司负担3873元，由原告**负担685元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审判员 佘　霞

二〇二〇年九月七日

书记员 孙静文