某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂05民终3851号 上诉人（原审***）：***，男，1963年4月10日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：***，女，系***之妻，住湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：***，湖北群晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年7月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：**，宜昌市利民法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：宜昌华捷路桥工程有限公司，住所地湖北省当阳市坝陵办事处荆当路。统一社会信用代码91420582706875810B。 法定代表人：**，公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人***、宜昌华捷路桥工程有限公司（以下简称宜昌华捷公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2021）鄂0506民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.将误工时间改判为定残之日前一天，按照226天计算误工费，增加误工费12993.19元（38135.7元-19574元)×70%;2.将后期医药费一并处理，判决***、宜昌华捷公司连带承担后期医药费16450元（23500元×70%)。事实和理由：一、一审法院对***的误工时间判决错误。一审法院按照116天判决误工费是错误的，应按照定残之日前一天的226天判决。理由如下：(一）***伤残后持续误工，一直不能劳动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。(二）有法医鉴定结论支持。诉讼前***和***的委托人***共同到宜昌三峡司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定结论确定的误工时间为“定残之日前一天”。***、宜昌华捷公司在一审诉讼前，对该鉴定结论一直没有异议，并作为证据提交给保险公司进行理赔。***、宜昌华捷公司在一审中也没有对鉴定结论确定的误工时间申请重新鉴定，该鉴定结论合法有效。而一审法院撇开鉴定结论，随意认定误工时间是错误的。(三）参照公安部规定误工时间也与定残前一日的时间相当。公安部GA/T1193—2014《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》规定，多处肋骨骨折的误工时间为60-120天、肱骨骨折的时间为90-270天，本人截止定残之日前一日的时间为226天，与公安部规定误工时间相吻合，一审法院认定为116天明显过低。(四）一审法院大量的侵权案件对误工时间都是按照定残之日前一天判决的。作为同一法院，对类似案件的判决应该统一。二、一审法院判决后期医药费待实际发生后再另行主张也是错误的。一是本人肱骨骨折有内固定，必须进行第二次手术。法医鉴定结论确定的后期医药费，属于司法解释所规定的“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用”情景，应与已经发生的医疗费一并予以赔偿。二是有鉴定结论支持。如前所述，鉴定结论是诉讼前双方共同到司法鉴定机关进行的鉴定，对鉴定鉴定结论没有异议，并由***、宜昌华捷公司提供给保险公司理赔，***、宜昌华捷公司在一审中也没有申请重新鉴定。同时，鉴定结论是根据我省鉴定协会的鉴定标准对后期医药费进行的鉴定，合法有效，一审法院不予采信是错误的。 ***辩称，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，判决结果符合事实和法律规定。虽然说一审法院认定的事实中存在一些瑕疵，但不是***提出的诉讼请求的事实，依法应该驳回。误工费的问题，由于住院时间可以作出鉴定，一审法院确定为116天正确，***曾经做了两个法医鉴定，前一鉴定的结果没有作为判决依据，误工时间不应该以226天计算。后期医药费的问题，对法医鉴定后期治疗费费用虽然提出主张，但没有实际实施第二次手术，因此，***要求***待实际做第二次手术之后据实给予赔偿。***的上诉请求不符合实际，没有法律依据，依法应该驳回。 ***向一审法院提起诉讼请求：1.判令***和宜昌华捷公司连带赔偿***受伤损失145235.7元；2.本案诉讼费用由***、宜昌华捷公司承担。（赔偿明细：医药费42841.3元、住院伙食补助费1300元、营养费4500元、护理费10974.1元、误工费38135.7元、残疾赔偿金73412元、父母抚养费6605.5元、精神抚慰金5000元、鉴定费2280元、后期医药费23500元、交通费1000元。减去已支付的费用，还应支付145235.7元）。 一审法院认定事实：2020年6月13日，***经***吆喝到××乡××村南家河小桥改建工地从事建筑小工。2020年9月4日，***在桥下搬运木夹板后在返回的路上，因脚下地滑，从桥面边坠落到桥下受伤。***受伤后，被卢海洋等人送到夷陵医院治疗。住院26天后于2020年9月30日出院，出院医嘱为休息三月，适当加强营养，定期复查，住院期间医疗费和后期检查费、生活费，共计43358元。事故发生后，为确定误工时间、营养期限，伤残等级等赔偿事项，***到宜昌三峡司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2021年4月20日出具鄂三峡鉴（2021）临鉴字第82号《司法鉴定书》，结论为：1.被鉴定人***伤残等级综合评定为9级。右股骨钢板、右尺骨钢板及螺钉择期进行手术取出的后期治疗费约人民币2万元，关节损伤致活动受限给予作业治疗的后续治疗费约人民币2000元，胸部损伤给予对症治疗分后续治疗费约人民币1500元。误工期综合评定为定残的前一日，护理时间评定90天，营养时间评定为90天，因双方协商无果，***于2021年6月21日向宜昌三峡司法鉴定中心再次按照人身损害进行鉴定该中心鉴定本人因关节功能受损的伤残等级为十级。本案的桥梁改造工程系***承揽，挂靠于宜昌华捷公司。 一审法院另认定，宜昌华捷公司向亚太财产保险有限公司宜昌中心支公司购买了建筑工程团体人身意外伤害保险。 一审认为，公民的健康权受法律保护,***主张其受***雇佣，***对雇佣***的事实无异议，***、***之间形成劳务关系,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。 本案的争议焦点一：宜昌华捷公司是否应该承担相应的责任。根据庭审，***诉称其系宜昌华捷公司的员工，但一直未向法庭提供相应的证明，庭后***、宜昌华捷公司向法庭出具情况说明，承认其是挂靠在宜昌华捷公司名下，因宜昌华捷公司无正当理由拒不到庭，依法认定该事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人生损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主连带赔偿责任，本案中***提交的证据显示宜昌华捷公司为项目的施工方，且为工程向亚太财产保险有限公司宜昌市支公司购买了建筑工程团体人身意外伤害保险。故认定宜昌华捷公司与***系发包方和承包方的关系，宜昌华捷公司明知道***缺乏相应的施工资质，仍将工程发包给***，应该与***承担连带赔偿责任。二、焦点二：本案的责任承担及赔偿问题。根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定：“提供劳务自身受害，根据双方各自的过程承担责任”，***辨称***受伤和做工没有关联性，经过庭审***、***举证可知，***当时系搬运河里的木板返回时受伤，并非搬运木板的过程中受伤，虽***诉称系由于在河里搬运木板导致脚滑导致，结合视频可知***掉落桥前自己曾和工友聊天，作为一名具有完全行为能力的人，往返路线一致的情况下，***却失足掉落桥下，***对在施工现场应当有充分的认识和预判，故应该承担相应的责任，另一方面通过举证视频可以看到***掉落的桥面没有做相应的防护措施，没有对施工现场进行安全处理，故***、***均存在一定的过错，导致***受伤结果。故综合以上因素，***自身其对损害的发生亦有过错，可以减轻被告的责任，***、宜昌华捷公司应该承担70%的责任，***自身承担30%的责任。 ***请求的伤残赔偿金73412元，医疗费42841.3元予以认定。***请求误工费用38135.7元（61591/年÷365天×226天；关于误工时间，第一次鉴定结果明确为定残前一天，认定误工时间为116天（其中住院33天，出院记录全休3个月）。故认定误工费用为19574元（61591/年÷365天×116天）。***请求护理费用10974.1元（44506/年÷365天×90天），结合鉴定报告的护理期间90天，以及***伤残受伤程度，予以支持。***主张父母抚养费6605.5元（26422/4人×5年×2人×10%），***提供了相关居委会的证明，予以认定。***请求营养费用4500元（90天×50元/天），酌情认定为2700元（90天×30元/天），***主张住院伙食补助费1300元，（26天×50元/天），酌情认定为780元（26天×30元/天）。***请求的精神抚慰金5000元，予以认定3000元。***主张交通费1000元，予以认定。***主张鉴定费2280元，予以认定。***请求的后续治疗费23500元、后期医药费1000元，按照法律规定后期治疗费应当以实际发生为准，发生后再来起诉，认可***的主张，***可根据实际发生后另案主张。综上所述，***的总损失为163166.9元。***承担损失的70%，即114216.83元，扣除已经赔付的43358元，还应赔偿70858.83元，其余损失由***自行负担。 基于前述理由，一审法院遂依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、***在判决发生法律效力后十日内赔偿***伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费等费用共计70858.83元。二、宜昌华捷公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。一审判决同时决定，一审案件受理费613元，由***、宜昌华捷公司负担429元，***负担184元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，***出院记录诊断记载其存在“右肱骨远端开放性粉碎性骨折、双侧多发肋骨骨折、创伤性肺炎”等多处伤情，医嘱除“随诊复查，全休三月”外，亦要求“避免劳累，加强营养，避免右上肢负重及体力劳动，加强右肘关节伸屈功能锻炼，出院后1月，3月，半年，1年后复查”，同时结合其两次鉴定均构成伤残等级，在无有效相反证据情形下，误工费计算至定残前一日更符合其伤情的客观状况。现***主张误工时间计算至第一次鉴定定残日前一天，即226天，本院予以支持，其误工费变更为38136元（61591元/年÷365天×226天）。对于后续治疗费，***可待相关费用实际发生后另行主张，其实体权利客观上未受到损害。故，***的损失总额变更181728.9元，由***承担损失的70%，即127210.23元，扣除已经赔付的43358元，还应赔偿83852.23元。 综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2021）鄂0506民初2134号民事判决； 二、***在判决发生法律效力后十日内赔偿***各项损失合计83852.23元； 三、宜昌华捷路桥工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费613元，由***、宜昌华捷路桥工程有限公司负担537元，***负担76元；二审案件受理费536元，由***、宜昌华捷路桥工程有限公司负担285元，***负担251元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　曹　斌 审判员　　*** 二〇二二年三月二十一日 书记员　　张　娟