某某、某某等与孙某颢建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫10民终1175号 上诉人（原审原告）：***，男，1984年12月4日出生，汉族，住河南省鄢陵县。 上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月15日出生，汉族，住河南省鄢陵县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南葛天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南某某建设集团有限公司，住所地河南省许昌市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南禹曦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月29日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。 上诉人***、***、河南某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）因与原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2024）豫1024民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其与***的共同委托诉讼代理人***，上诉人某某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.撤销原判，改判某某公司支付***、***工程款及质量保证金共计541088.95元（不服原判金额为69755.36元）或发回重审；2.由某某公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审认定在应付工程款中扣除69755.36元，系事实认定错误。一、鄢陵县某某房地产有限公司仅仅书面通知某某公司扣除漏项工程款69755.36元，但并无证据证明已实际扣除，是否会扣除具有不确定性。一审在未查明是否扣除，扣除计算依据的情形下，直接在某某公司应支付***、***的款项中扣除，对***、***不公，应予以纠正。二、在施工过程中，某某公司并未要求***、***对外墙面漆进行施工。在整个施工过程中，均有某某公司现场管理人员对***、***施工进行指导管理。从2019年施工开始到2021年施工完成，直至2023年双方核算工程量，某某公司均未对施工量提出异议，亦未告知或通知***、***有漏项工程。直到***、***起诉后，某某公司才告知***、***面漆未做，要扣除相关款项。故***、***系按某某公司要求施工，不存在漏项工程，不应扣除工程款69755.36元。三、一审认定2023年1月16日，双方对工程量进行了确认，该确认的工程量明确为20＃楼外墙真石漆7225.60平方米、21＃楼外墙真石漆7306.85平方米。且在双方核算工程量时，未涉及面漆，说明双方未对面漆的施工进行约定。在一审庭审中，某某公司认可以核算工程量乘以合同约定单价计算工程款，说明合同约定的单价不包含面漆。综上，一审扣除69755.36元工程款无事实依据，应予以纠正。 某某公司辩称，在一审庭审中***对业主扣款通知没有异议，说明其确实没有按图纸施工，该部分款项***无权要求。2023年时某某公司已将扣款一事告知***，***提起本案诉讼是2024年。2023年1月16日***与某某公司是按图纸确认的工程量，只是对量的确认，不是对施工工艺、施工方法、施工过程的确认，不能因此说明***已经按图纸要求完成全部施工。综上，***的上诉没有事实、法律依据，请二审法院依法驳回。 某某公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判按含税价与***结算（还应扣除资料费等）并驳回***的起诉（不服一审判决金额97287.6元）或发回重审；2.本案上诉费由***、***承担。事实与理由：一、某某公司与***2021年签订的协议明确约定工程单价，提供9%增值税专用发票（以税务部门为准）及不含发票价格。双方此项约定符合增值税价税分离的原则，一审庭审时某某公司表示应按含税价进行结算，要求对方提供发票，但一审却按不含税价格判决，损害国家、某某公司利益。另***未将施工资料移交、水落管费用未付，某某公司为此支付3万元，但一审判决未将此款扣减。案涉工程按含税价计算的总价为1582076.55元，减去已付913700元、漏项69755.36元、资料费等30000元，应付568621.19元；一审判决应付471333.59元（429782.58＋41551.01），两者相差97287.6元。二、一审仅凭一张合伙协议就判决***在本案中享有权利是错误的，案涉工程前期由***借用他人公司与某某公司签订合同，***安排施工并从某某公司处领取款项，后***个人与某某公司再次签订协议，以上种种应认定案涉合同的主体是***与某某公司，合同的权利义务应由***承受。即使合伙属实，也是二人内部事务，对某某公司不发生效力，请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人***的起诉。综上，一审认定事实部分错误，判决错误，请二审法院依法改判或发回重审。 ***、***辩称，一、一审认定双方按不含税价结算正确，应予以维持。2021年3月30日，***代表***、***与***代表某某公司签署的协议明确约定了不含税价，在该协议无效的情形下，依据约定的不含税价计算工程款符合相关法律规定。二、落水管并非双方约定的施工范围，与***、***无关，费用不应由***、***承担。三、根据在案证据及***、***与***谈话录音可知，***代表某某公司与***、***协商协议签订事宜时，明知***、***系自然人无资质，无法提供增值税专用发票，无法制作施工资料。故，施工资料应由某某公司制作，费用应由其自己承担。同时，某某公司称支付资料费30000元无事实依据。四、根据***、***与***的谈话录音可以明确看出，***明确知道案涉工程是***、***合伙施工。因以某某公司名义签合同的话要求合同相对方必须是有施工资质的公司，但***、***找不到具备资质的公司签署协议，故经协商，由***代表某某公司与***代表***、***签署协议。一审认定***、***合伙施工，某某公司应向二人支付工程款正确。 ***未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1.要求被告立即偿还剩余建设工程款547288元及利息暂计100000元（利息从2021年4月1日计付至全部清偿之日止，按中国人民银行公布的同行业拆借ＬＰＲ的4倍利率计算）；后当庭变更诉讼请求为545588元及相应利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2017年9月，鄢陵县某某房地产有限公司作为发包人将鄢陵县建坤御园20＃、21＃住宅楼建设工程发包给被告某某公司。2019年10月12日，被告某某公司与原告***（曾借用河南某某建设工程有限公司资质）签订分包合同，将20＃、21＃楼外墙保温、外墙漆工程分包给原告***。2019年10月11日，***与***签订合伙协议，约定对鄢陵县建坤御园20＃、21＃楼外墙保温、外墙漆工程共同施工，双方利益共同分配。二、被告某某公司与原告***签订分包合同后，因被告某某公司将该合同遗失，双方商定重新签订合同，并约定施工中双方权利义务以新合同为准。三、2021年3月30日，被告***代表被告某某公司（甲方）与原告***（乙方）签订了《外墙保温涂料施工协议》，协议约定：“根据相关法律法规，结合本工程的具体情况和特点，经各方协商对鄢陵县建坤御园20＃、21＃楼外墙保温、外墙涂料工程达成以下补充协议：1、外墙保温单价65元／㎡，外墙涂料单价60元／㎡，乙方提供9%增值税用发票（以税务部门为准），不含发票价格为外墙保温单价60元／㎡，外墙涂料单价55元／㎡，第4、16层凸出腰线按延长米计算，每米按15元，外墙保温涂料按实际施工面积计算。2、此前甲方已陆续支付乙方48万元（肆拾捌万圆）工程款（此款转入项目负责人***账户），此后乙方指定工程款收取账户。3、工程开始前支付乙方5万元，工程全部完工7日内付30万（不加任何条件付此款），保温和外墙漆验收后再付10万（15日内付此款），此项工程三十日没有验收视为验收合格，工程验收备案合格后60天内支付到工程总价款的97%，下余3%作为保证金，保修期满后支付。4、乙方在本协议履行中应负的责任向甲方提供自己应尽的责任，乙方保修期两年...”。鄢陵县建坤御园一期20＃、21＃楼工程竣工标示牌显示，20＃、21＃楼建设工程于2021年5月9日竣工。四、2023年1月16日，原、被告对案涉工程的工程量进行确认，即20＃楼外墙保温5449.25平方米、20＃楼外墙真石漆7225.60平方米、21＃楼外墙保温5475.82平方米、21＃楼外墙真石漆7306.85平方米。案涉工程的工程款不含发票价格为外墙保温单价60元／㎡，外墙涂料单价55元／㎡，总工程款（不含税）为1454788.95元［65449.25＋5475.82）㎡×60元／㎡（7225.60＋7306.85）㎡×55元／㎡］。被告某某公司已付工程款913700元。五、2023年3月10日，鄢陵县某某房地产有限公司书面通知某某公司，案涉工程20＃、21＃楼外墙真石漆未按设计要求施工（外墙面漆未做），该漏项工程款69755.36元（施工面积7225.60㎡＋7306.85㎡），在结算时从应付工程款中扣除。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位。本案被告某某公司将其承包工程中20＃、21＃楼外墙保温、外墙涂料工程分包给没有资质的原告***进行施工建设，违反法律的强制性规定，属于无效合同。原告***、***合伙对案涉工程进行了实际施工，2021年5月9日竣工验收合格，被告某某公司最迟于同年7月9日前支付原告***、***工程总价款的97%，下余3%作为质量保证金；现质量保证金返还期限届满，被告某某公司应在扣除漏项工程款后将下余工程款及质量保证金支付原告***、***，即被告某某公司依法应当支付原告***、***工程款（不含税）429782.58元［61454788.95元-69755.36元）×97%-913700元］及相应利息（自竣工验收合格后60日即2021年7月9日起至实际付清款项之日止，按同期贷款市场报价利率即ＬＰＲ计息）、质量保证金41551.01元［（1454788.95元-69755.36元）×3%］及相应利息（自质保期届满之日即2023年5月9日起至实际付清款项之日止，按同期贷款市场报价利率即ＬＰＲ计息）。原告***、***超出上述数额的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。一审法院遂判决如下：一、被告某某公司于判决生效之日起十日内向原告***、***支付工程款429782.58元及相应利息（自2021年7月9日起至实际付清款项之日止，按同期贷款市场报价利率即ＬＰＲ计息）、支付质量保证金41551.01元及相应利息（自2023年5月9日起至实际付清款项之日止，按同期贷款市场报价利率即ＬＰＲ计息）。二、驳回原告***、***其他诉讼请求。一审案件受理费5136.44元，原告***、***负担630.26元，被告某某公司负担4506.18元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.***是否是本案的适格原告；2.某某公司应支付的工程款数额如何认定。 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项规定，原告是与本案有利害关系的公民、法人或其他组织。本案中，虽然与某某公司存在直接合同关系的是***，但是***是基于与***之间的合伙关系提起本案诉讼，***亦认可其与***签订有合伙协议，其二人对案涉工程共同施工，共享利益。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定，个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，故***作为合伙人，与本案有直接利害关系，系本案适格原告。某某公司上诉主张***不享有案涉工程款的权利缺乏证据证明，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。关于本案结算单价的依据。某某公司主张其与***约定了工程的含税价格，并由***提供发票，应按照约定的含税价格进行结算。本院认为，是否应开具发票及如何开具发票，负有履行义务的主体应严格遵守税收法律法规的相关规定，并接受税务机关的监督和管理。某某公司未提出因***未开具发票造成其损失而提出反诉，而仅要求***开具发票，一审法院按照合同约定的不含税单价作为双方结算依据并无不当，本院予以维持。相关税务问题可由税务机关按照相关规定处理。关于扣除漏项工程款。***虽主张某某公司未要求其对面漆进行施工，但面漆施工属于真石漆施工工序，***、***未提供其他证据证明合同单价未包含外墙面漆施工，一审法院依法扣减因案涉工程外墙面漆未做的费用并无不当，本院予以维持。关于资料费和水落管费用。某某公司主张应扣减资料费和水落管费用工3万元，但未提供充分证据证明双方约定上述款项由***承担及相关费用计算依据，故某某公司该项上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。 综上所述，***、***及某某公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 河南某某建设集团有限公司预交的二审案件受理费2232.19元，由其自行负担；***、***预交的二审案件受理费1543.88元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月十九日 书记员*** 1 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口