湖**烜置业发展有限公司与赤东建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂11民终998号 上诉人（原审被告）：湖**烜置业发展有限公司，住所地：湖北省蕲春县青石镇太平实验林场。统一社会信用代码：91421126099564809R。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、**，湖北维力律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：赤东建设集团有限公司，住所地：湖北省蕲春县漕河镇漕河三路58号。统一社会信用代码：91421126180716873W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、**，湖北衡权律师事务所律师。代理权限：一般代理。 上诉人湖**烜置业发展有限公司（以下简称“英烜公司”）因与被上诉人***、湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称“赤东公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2022）鄂1126民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。 英烜公司上诉请求：撤销一审判决，并改判英烜公司只应支付赤东公司工程款6052173.04元。事实和理由：一、一审法院遗漏了赤东公司自认收到4号施工合同7#、8#、9#、10#、12#、12a#、13#、15#、16#、22#、23#十一栋楼工程进度款合计16035900.41元。赤东公司在起诉状及庭审中均自认已收到22#、23#楼合同价款85%的工程进度款，另收到7#、8#、9#、10#、12#、12a#、13#、15#、16#九栋楼的工程进度款12129614元。对于赤东公司的自认，人民法院应予认定。22#、23#两栋楼的总面积为2553.66平方米，根据合同平均单价计算，其合同价应为4595631.07元，85%的工程进度款应为3906286.41元。故赤东公司收到的4号施工合同的十一栋楼的工程进度款应为16035900.41元。二、一审关于“二标段已拆除的十栋楼在拆除前经双方确认工程价款为29904915.41元的认定错误，导致对二标段已拆除的十栋楼应付工程款认定错误。三、一审适用《民法典》第五百六十条的规定审理本案错误。一审法院已查明英烜公司向赤东公司支付二、三标段工程款共计43503614元，赤东公司自认已收到4号合同工程进度款合计1635900.41元，英烜公司对赤东公司自认已收到的金额无异议，英烜公司还认为其支付的剩余27467713.59元工程款中有部分未指定标段的款项也是对4号合同工程进度款的支付，故对双方无异议的16035900.41元不应适用《民法典》第五百六十条的规定。即便剩余27467713.59元工程款中未指定标段的款项适用上述规定，但一方面二标段已拆除的十栋楼结算总价款尚未确定，具体应付债务数额尚处于不确定的状态，另一方面赤东公司未依据合同约定向英烜公司开具等额的增值税发票，付款条件尚未成就，故不应优先冲抵二标段已拆除的十栋楼工程款，一审法院认定未标明标段支付的全部工程款应先冲抵二期标段未付款，依据不足，适用法律错误。四、一审认定事实不清，适用法律不当，导致最终认定的欠付工程进度款数额错误。4号施工合同7#、8#、9#、10#、12#、12a#、13#、15#、16#、22#、23#十一栋楼总价款为27264736.77元。施工过程中，因赤东公司无专业防水施工队伍和工期、质量要求需要，赤东公司请求英烜公司另行安排专业防水队伍进行施工，相应价款按合同约定在结算时予以扣除，其中防水工程合同价为1170528元，乳胶漆工程合同价款为108240元。故4号施工合同总价款应减去甩项的合同价款，即25985968.77元，85%的工程进度款为22088073.45元，减去已付工程进度款，下欠工程进度款应为6052173.04元。一审认定下欠工程进度款8489374.86元依据不足。 赤东公司答辩称，英烜公司的上诉抛开了一审赤东公司起诉的事实，也脱离了一审判决。英烜公司认为收到1600多万元，但赤东公司起诉的是九栋楼，但英烜公司将11栋楼拿出来结算，11栋楼1600多万元是推算的结果，并非具体结算。我方已全部开具了发票，并有结算凭证原件。 赤东公司向一审法院起诉请求：1.判令英烜公司支付工程进度款7224438.14元，并支付自2021年11月3日起以7224438.14元为基数按人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的利息；2.本案诉讼费用、保全费及担保费用由英烜公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月1日，英烜公司就其开发的位于湖北省蕲春县××镇××村××期××地块单元式客房项目签订2号施工合同，约定由赤东公司承接Ａ地块3＃、4＃、10＃、11＃、14＃、17-24＃楼施工，约定工期270天，合同13栋楼总建筑面积20910.88㎡，固定包干价38711163.13元（约1851元／㎡），其中防水系统为3厚ＳＢＳ高聚物改性沥青防水卷材43元／㎡。工程款按进度支付：主体结构封顶付至本合同总价40%；工程砌体、装饰、屋面安装完工经验收合格支付合同总价20%；工程全部完工，竣工验收合格后10个工作日内支付至合同总价85%，办理结算完毕付至总价97%。合同还对材料供应、工程质量标准及违约责任等事项进行了详细约定。2018年11月12日，两公司又就Ａ地块7＃、8＃、9＃、12＃、12ａ＃、13＃、15＃、16＃楼订立3号施工合同，约定该合同8栋楼总建筑面积10659.89㎡，固定包干价19186615.11元（约1799元／㎡），工期270天，工程付款进度及其他约定与2号合同一致。上述合同订立后，英烜公司于2018年11月30日就3号合同的**施工向赤东公司发布开工通知，赤东公司对上述2、3号合同共21栋楼以合同为标段先后开始施工。施工过程中，英烜公司于2018年12月21日取得了3号合同的8栋楼及2号合同的10＃、22＃、23＃楼地段（共11栋楼）的建设工程规划***。经双方协商，双方即就该11栋楼施工另行订立4号施工合同，并在建筑主管部门办理备案，约定由赤东公司承建该11栋房屋，总建筑面积15150.23㎡，按2、3号合同平均单价（以1800元／㎡）计，总价款27264736.77元，合同工期370天，工程付款进度及其他约定与前述合同一致，合同落款时间仍注明为2018年11月12日。赤东公司以2号合同中3＃、4＃、11＃、14＃、17＃、18＃、19＃、20＃、21＃、24＃共10栋楼为二标段，4号合同中7＃、8＃、9＃、10＃、12＃、12ａ＃、13＃、15＃、16＃、22＃、23＃共11栋楼为三标段分别进行了施工。因二标地段违反国家生态保护红线，至**建设完工仍未取得工程规划及施工许可，建成的十栋房屋被定性为违章建筑而被相关行政管理部门强制拆除，4号合同**亦自2019年12月5日被迫停工至2021年5月19日。二标段**拆除前，赤东公司与英烜公司于2020年7月24日对将要拆除的10栋楼工程造价进行了结算确认，形成确认单示：二期Ａ地块要拆除的3＃、4＃、11＃、14＃、17＃、18＃、19＃、20＃、21＃、24＃共10栋楼工程造价确认为29904915.41元，双方均盖章确认。2021年11月3日，双方就三标段7＃、8＃、9＃、10＃、12＃、12ａ＃、13＃、15＃、16＃共9栋房屋进行验收并移交英烜公司占有，形成工程移交单，明确该9栋房屋土方工程、基础工程、主体工程、保温工程、室内水电安装工程及外墙门窗工程已全部完工，部分**门窗玻璃未完成安装和调试，采风窗存在渗水情况。英烜公司同意初步验收结果，待整改完成后双方向主管部门报检完成竣工验收。施工过程中，因赤东公司无专业防水施工队伍和工期、质量要求需要，赤东公司请求英烜公司另行安排专业防水队伍进行防水施工和楼梯及乳胶漆施工，相应价款按合同约定在结算时予以扣除。2019年8月26日，英烜公司与案外人湖北嘉冶建设工程有限公司就Ａ地块1-24＃楼（除1＃、2＃、5＃、6＃楼外）订立《二期Ａ地块单元式客房屋面、露台及天沟防水工程承包合同书》，约定工程按固定综合单价包干，合同总价为1170528元；2022年6月1日与案外人武汉宏艺锦保温防水节能材料有限公司订立《二期Ａ地块单元式客房（7＃、8＃、9＃、10＃、12＃、12ａ＃、13＃、15＃、16＃、22＃楼）楼梯间倒板乳胶漆工程承包合同书》，约定总价款为108240元，上述案外人均就约定项目实际施工完成。施工过程中，赤东公司多次发函英烜公司要求按约定支付工程进度款，英烜公司针对赤东公司承建的二、三标段**工程多次转账付款，其中标明对二标段转账付款共15720000元，标明对三标段转账付款共6549614元，未标明付款21234000元，共计付款43503614元。2022年1月18日，双方公司的主要负责人及工程项目负责人就差欠工程款问题召开会议，英烜公司认可赤东公司主张的3号合同价款计1918万元，2号合同10＃楼合同价358万元，共计完成价款2276万元，已支付1167万元。审理过程中，赤东公司认为其对所承建房屋具有工程价款优先受偿权，申请对三标段**部分客房进行诉讼保全，已作出裁定对其中26套客房予以查封。另查明，2018年7月23日，英烜公司与赤东公司就云丹山旅游避暑度假村二期Ａ地块单元式客房项目签订1号施工合同，约定由赤东公司承接Ａ地块1＃、2＃、5＃、6＃**施工，工期270天，合同四栋楼总建筑面积4493.6㎡，固定包干价7324510元，其他约定与前述合同约定一致。该四栋楼已取得建设工程规划许可，并先期完工，且结算支付完毕。赤东公司诉称的三标段11栋房屋中大部分单元式客房已由英烜公司出卖给他人，其中部分客房购买人已装修居住。 一审法院认为，本案赤东公司主张的是其已履行施工义务的4号合同对应工程进度款，赤东公司认为其将4号合同**作为第三标段工程予以施工，虽然工程款未经结算，但英烜公司未按约定支付85%的工程进度款。英烜公司认为其公司按约定将2、3号合同**分别视为二、三标段，付款除在凭证上注明有标段的系针对该标段付款外，未标明的系针对赤东公司承建工程的付款。因工程未竣工验收，其总付款已达75.14%，超过合同约定的60%。故本案争议的问题如下：一、双方实际履行的合同及赤东公司所主张第三标段工程范围问题。赤东公司与英烜公司在2018年11月1日、2018年11月12日就案涉工程21栋楼订立了三份施工合同，并将2、3号施工合同分别作为二、三标段先后进行施工。但2、3号合同订立时，所涉**均未取得建设工程规划许可，后双方就已取得工程规划许可的2号合同的10#、22#、23#楼和3号合同的八栋楼另行订立4号合同，该合同送建设主管部门备案。虽4号合同的落款日期调整为3号合同订立时间，但合同内容系双方真实意思表示，故从合同实际订立的时间看，4号合同应视为对2、3号合同中相应**施工合同的变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。”的规定，2号合同订立至今仍未取得建设工程规划***，系为无效合同，变更后，2号合同对除10#、22#、23#楼外其他**的约定仍无效。在双方就同一建筑工程存在既订立无效合同，又订立有效合同且有效合同可视为对无效合同变更的情况下，应认为双方履行的是有效合同。故案涉工程双方实际履行的合同为除10#、22#、23#楼外的2号合同和4号合同。相应标段**亦应调整与变更后合同相对应，即二标段为除10#、22#、23#楼外的2号合同**，三标段为4号合同对应**。英烜公司抗辩称10#楼属二标段而非三标段，不符合合同已变更的事实，不予支持。二、赤东公司主张的4号合同**工程进度款是否达到合同约定的85%。1.关于是否已达付款条件。4号合同约定，工程全部完工，竣工验收合格后10个工作日内支付合同总价85%。2021年11月3日，双方就三标段九栋房屋进行初步验收并移交英烜公司占有，形成工程移交单，明确该九栋房屋已全部完工。该部分工程未进行最终验收系英烜公司原因长时间停工且甩项工程仍未完工所致。虽然部分**初步验收显示存在门窗玻璃未完成安装和调试，采风窗存在渗水等须保修情况，但鉴于英烜公司已接收工程，且已转移占有并管理使用，此时应视为付款条件已成熟，英烜公司应按约定支付合同总价85%的工程款。2.三标段付款是否已达85%。根据审理查明的事实，英烜公司标明对二标段转账付款共15720000元，标明对三标段转账共支付工程款6549614元，未标明标段的付款共21234000元，二、三标段共计付款43503614元。二标段已拆除的十栋楼在拆除前经双方确认工程价款为29904915.41元，三标段工程价款27264736.77元。无论是按英烜公司与案外人，还是与赤东公司订立的合同价款扣除甩项工程，三标段价款至少25985968.77元，故二标段差欠工程款14184915.41元，三标段差欠工程款至少25985968.77元-6549614元=19436354.77元。英烜公司未标明标段支付的21234000元是抵充二标段未付款，还是抵充三标段未付款，合同未有约定，双方意见不一，又不能补充达成一致。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十条“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务;均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行;到期时间相同的，按照债务比例履行。”的规定，一审法院认为，依据上述法律的规定，前述款项是先抵充哪一标段工程款，应从二、三标段债务发生顺序及债务是否缺乏担保两方面考量。首先，双方均认可，一、二、三标段工程施工有先后顺序，由此可推之二、三标段工程款债务发生应存在先后顺序。其次，赤东公司对三标段债务可行使建设工程价款优先受偿权，其已申请本院对部分工程行使了查封保全措施，建设工程价款优先受偿权具有担保性质，而二标段因所涉地段违反生态管理红线，**已被全部拆除而无法行使优先受偿权，相对于三标段显然缺乏权利救济措施。故一审法院认为，英烜公司未标明标段支付的21234000元应依法先抵充二标段未付款14184915.41元，余7049084.59元抵充三标段差欠工程款，故三标段已付工程款为6549614元+7049084.59元=13598698.59元，未达三标段工程价款85%，其于85%的付款节点至少仍应支付25985968.77元×85%-13598698.59元=8489374.86元。赤东公司仅主张三标段除22#、23#号楼以外九栋楼85%节点工程欠款7224438.14元，依其主张计。英烜公司抗辩认为赤东公司延误工期，应扣除违约金损失，从本案审理查明的事实看，工期延误的主要原因系英烜公司受行政强制措施，被迫停工所致，未举证证实因赤东公司原因造成工期延误，其抗辩无事实依据。综上，英烜公司应向赤东公司支付三标段九栋楼工程欠款7224438.14元及相应利息，利息自应付工程款之日即2021年11月13日按同期一年期LPR标准计至付清之日止。综上，遂判决：一、英烜公司于判决生效之日起二十日内支付赤东建设公司工程款7224438.14元及逾期利息（自2021年11月13日起，以7224438.14元为基数，按同期一年期LPR标准计付至工程款付清之日止）；二、驳回赤东公司其他诉讼请求。 本院二审期间，赤东公司为反驳英烜公司提交发票复印件一组。拟证明：赤东公司已向英烜公司开出50643614元的发票，已远超英烜公司已付工程款的数额。 英烜公司对发票的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为赤东公司所开具的发票总额是针对整个项目一、二、三标段，上述发票不能证明赤东公司依据合同约定向英烜公司开具等额发票，其付款条件并未成就。 本院经审查认为，赤东公司提交的证据客观真实，应予采信。 本院经审理查明，一审判决认定事实属实。 本院认为，一、关于诉争工程二标段、三标段的施工范围应如何认定的问题。根据已查明的事实，英烜公司与赤东公司先后签订了1号、2号、3号、4号合同，双方均认可1号合同对应的是一标段，2号合同对应的是二标段，3号合同对应的是3标段。但在双方签订2号、3号合同后，因2号合同中的10栋楼未取得建设工程规划***，故双方将原2号合同中已经办理了建设工程规划***的3栋楼（10#、22#、23#）与3号合同中的8栋楼合并签订4号合同，即3号合同中增加了10#、22#、23#三栋楼，变更为了4号合同。那么对应的二标段施工范围应为2号合同中除去10#、22#、23#三栋楼以外的十栋楼、三标段对应的应为3号合同加上10#、22#、23#三栋楼的4号合同。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。 关于2020年7月24日英烜公司与赤东公司签订的《要拆除的蕲春二期A地块3、4、11、14、17、18、19、20、21、24#楼建筑安装工程造价确认单》能否作为双方对未办理建设工程规划***而被拆除的2号合同中10栋楼的结算依据问题。一审中，赤东公司提交了上述确认单的复印件，英烜公司在一审质证时对其真实性持异议。二审中赤东公司提交了确认单原件，英烜公司对该确认单的真实性无异议，但认为该确认单仅为双方初步意向，并非英烜公司最终认可的造价。对此，本院认为，该确认单上对拟拆除的10栋楼造价分别进行了明确约定，双方公司均加盖公章，且并未注明该造价确认系初审意见，亦未要求需要再次进行确认。同时，该造价确认单签订后，10栋楼即被拆除，按常理来讲，在双方未对造价确认一致的情况下，不可能对10栋楼进行拆除。故该份确认单应为双方的最终确认意见，英烜公司上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于二标段、三标段应付工程进度款应如何认定的问题。1、关于二标段、三标段已付工程款的认定问题。对于双方均已明确向二标段付款15720000元，向三标段付款6549614元，本院予以认可。关于未注明向哪个标段付款的21234000元，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百六十条之规定确认先清偿二标段工程款，后清偿三标段工程款正确，本院不再赘述。2、关于二标段应付款的问题。二标段对应的是已拆除的10栋楼，双方一致确认造价为29904915.41元，除去已明确支付二标段的工程款15720000元，还下欠工程款14184915.41元，未明确标段的付款21234000元予以冲抵后，二标段工程款实际已付清。3、关于三标段应付工程进度款的问题。三标段对应的4号合同总价款27264736.77元，双方对一审确认付款85%的条件已成就的认定无异议，本院予以认可。英烜公司针对三标段应付的工程进度款为23175026.25元（27264736.77×85%），扣除已付工程款6549614元及扣除优先冲抵二标段工程款的剩余部分工程款7049085.59元（21234000元-14184915.41元），英烜公司还应向赤东公司支付三标段工程进度款9576326.66元。英烜公司主张4号合同内有甩项工程，该部分工程款应从合同总价款中予以扣除。对此，本院认为赤东公司系主张的工程进度款，并非最终的工程结算款，双方最终对甩项工程价款如何认定应待结算时予以扣除。一审法院在假设英烜公司主张的甩项工程款（防水工程合同价款1170528，乳胶漆工程合同价款108240元）成立的情况下，认定英烜公司最少还应向赤东公司支付工程进度款8489374.86元，该认定的工程进度款大于赤东公司所主张的7224438.14元，一审法院据此支持赤东公司的诉讼请求并无不当，应予维持。 综上，英烜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15350.39元，****烜置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　林　俊 审判员　姚　彬 审判员　骆　骥 二〇二三年六月十九日 书记员　***