某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂11民终1470号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年11月12日出生，汉族，住蕲春县。 委托诉讼代理人：***，湖北亨迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月17日出生，汉族，住蕲春县。 委托诉讼代理人：***，湖北东璧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月12日出生，汉族，住蕲春县。 被上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，住所地：蕲春县漕河镇漕河三路。 法定代表人：***。 原审第三人：蕲春县市政建设办公室，住所地：蕲春县漕河镇***大道168号。法定代表人：**。 上诉人***因与被上诉人***、***、赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）及原审第三人蕲春县市政建设办公室建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2022）鄂1126民初3638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定合同外片石基础造价为31885.26元错误。鉴定意见认定片石基础按每立方129.59元，与湖北大绪工程项目管理有限公司出具，经发包方蕲春县住房和城乡建设局、承包方赤东公司签字**的《关于蕲春县城南新城体育路南段道路建设工程结算审核报告》（以下简称审计报告）中确定片石换填价格58元/每立方不符，故189.51立方米的造价应为10991.58元。二、基于感情因素不抽取任何费用，但发包方蕲春县住房和城乡建设局的审计报告的工程造价均按黄冈市建设委员会（2009）53号通知，市政工程下浮10%确定。故与***的结算价格也应当下浮10%。三、工程结算价应当扣取3%管理费和税费。四、双方口头约定直接费归***，间接费归***。 ***辩称，***所说隐蔽工程按58元/每立方米不适用于本案，案涉工程只是其中一小部分。价格下浮10%没有法律依据。当时口头约定不收取管理费。税费按法律规定，应当支付。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 ***、赤东公司未作答辩。 蕲春县市政建设办公室未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、***、赤东公司连带支付***工程款600000元；2.判令***、***、赤东公司承担本案的诉讼费和鉴定评估费用。诉讼过程中，***变更第1项判令***、***、赤东公司连带支付***工程款250000元并按年利率4.85%支付逾期利息。 一审法院认定事实：2016年，***挂靠赤东公司承建蕲春县城南新城体育路南段道路工程，其中蕲春县漕河镇体育路延伸线处涵洞工程由***承建，双方未签订书面合同。工程完工后，***向***支付涉案工程款430000元，双方为工程计价和工程款支付发生争议，***遂提起诉讼。审理过程中，***申请对涉案工程进行造价鉴定，经各方当事人同意，欣心园工程管理有限责任公司对涉案工程作出**价鉴[2022]J013号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书中确定性意见鉴定造价580631.67元（包括合同内涵洞工程造价522004.82元、合同外双方认可的涵洞工程箱涵出口处一字墙造价19433.01元、材料价差调整39193.84元），有争议造价部分为55720.68元（包括片石基础31885.26元、砖砌墙部分3000元、外运土方20000元）。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案适用于《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定。本案中，***挂靠赤东公司承建蕲春县城南新城体育路南段道路工程，其中蕲春县漕河镇体育路延伸线处涵洞工程由***承建，***作为自然人，并无建筑工程资质，双方之间形成建筑工程合同应属无效，但建筑工程合格并交付使用，***应向***支付工程价款。因双方并未签订书面合同，对涉案工程款各持异见，在征求当事人的一致同意的前提下，一审法院委**心园工程管理有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，欣心园工程管理有限责任公司鉴定意见中，对合同内涵洞工程造价522004.82元、合同外双方认可的涵洞工程箱涵出口处一字墙造价19433.01元、材料价差调整39193.84元、合同外的片石基础造价31885.26元，本案予以认可。***无证据证实支付外运土方2000元和砖砌墙支付3000元费用，不予采信。涉案工程价款为612516.93元，扣减***已支付工程款430000元，***仍差欠***工程款182516.93元。***主张欠付工程款利息，因双方未对工程款支付时间和欠付工程款利息做出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，因***无法提交工程交付的具体时间，故所欠工程款利息从起诉之日即2022年7月19日按一年期市场贷款报价利率3.7%计算。鉴定费13000元，由***负担6500元，***负担6500元。***辩称双方约定直接费归***，间接费归***，因双方无合同约定且***不予认可，对该意见，不予采纳。***并非赤东公司的挂靠人，不应在本案中承担民事责任。判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程价款182516.93元；二、***于判决生效之日起十日内支付***工程款利息，利息以工程价款182516.93元为基数，按年利率3.7%从2022年7月19日计算至偿清之日止；三、***于判决生效之日起十日内支付***鉴定费6500元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由***负担1363元，***负担3687元。 二审中，***提交下列证据：证据一、审计报告，拟证明本案市政工程经审计，其中片石基础审计价格为58元；证据二、黄冈市建设委员会（2009）53号通知，拟证明市政工程结算价应当按规定下浮10%。经质证，***对证据一、证据二不清楚，认为***所说58元/立方米不是指案涉工程价格，与本案无关，证据二与本案无关，行政部门不能出文件调整市政工程的价格。本院认为，证据一审计报告经发包方蕲春县住房和城乡建设局、承包方赤东公司、监理单位和编审单位**、代表签字确认，与本案相关联，予以采信；证据二系地方政策性文件，双方当事人未约定适用该文件，与本案无关，不予采信。 本院经审理查明，一审查明事实属实。另查明，2019年12月15日，湖北大绪工程项目管理有限公司出具《关于蕲春县城南新城体育路南段道路建设工程结算审核报告》（简称审计报告），该报告经发包方蕲春县住房和城乡建设局、承包方赤东公司在签字**，载明“送审金额18416317.38元，审核金额12578681.41元，合同外工程审核金额5267337.38元。其中合同外机械回填块石，工程量1282.72平方米，综合单价58元/平方米。” 再查明，***承包的案涉工程鉴定意见书中载明“合同内工程造价522004.82元，其中规费28362.91元、税金17457.34元；合同外片石基础部分造价31885.26元，其中规费1611元、税金1066.33元”；合同外双方认可的涵洞工程箱涵出口处一字墙造价19433.01元，其中规费957.19元、税金649.9元。有争议的片石基础造价31885.26元的组成为：分部分项工程费（块石基础，使用80CM厚度片石干铺）、施工措施费、规费、人工调整费、税金。分部分项工程费（块石基础）工程量189.51平方米、综合单价129.59元/平方米、造价24558.6元，其中人工费7197.59元、机械费1020.32元。 本院认为，案涉工程建设发生在民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案适用于《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***与***之间的分包合同无效，但分包工程经验收合格，根据上述法律及司法解释，***所施工的分包工程可参照双方之间合同约定或以上法律规定补偿。 案涉合同系无效合同，***未举证证实其实际参与***分包工程的管理，产生了相关费用，其主张收取***3%管理费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于案涉工程由***分包给***，***不从中提取管理费、赚取差价，关于回填块石（片石基础）工程造价以***挂靠的赤东公司与发包方结算的综合单价为58元/立方米计算，更符合客观实际。一审按综合单价为129.59元/立方米计算工程造价不当，本院依法予以调整，也即一审关于案涉工程造成多认定了（129.59-58）×189.51=13567.02元。 ***与***未约定双方工程结算适用黄冈市建设委员会（2009）53号通知，***主张适用该文件，工程结算价下浮10%，缺乏事实依据，本院不予支持。 税金、规费是发包方付给施工企业，由施工企业依法向政府缴纳，***作为自然人，不是建设工程税费合法缴纳主体，根据权利义务对等原则，工程税金、规费不能计算入其工程折价补偿款范围。故***主张扣减税金、规费，符合法律规定，本院予以支持。案涉工程总价款为612516.93元，扣减已付款43万元、多计算的13567.02元、税费50104.67元（28362.91元+17457.34元+31885.26元+1611元+1066.33元+957.19元+649.9元），***还应支付的工程款为118845.24元。一审认定错误，本院依法予以纠正。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖北省蕲春县人民法院（2022）鄂1126民初3638号民事判决第三项； 二、撤销湖北省蕲春县人民法院（2022）鄂1126民初3638号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、***于本判决生效之日起三十日内支付***工程价款118845.24元及利息（以114036.75元基数，按年利率3.7%自2022年7月19日起计算至付清之日止）； 四、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5050元，由***负担3000元，***负担2000元；二审案件受理费5050元，由***负担3000元，***负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长　　姚彬 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年六月十一日 书记员　　**