山东某某建筑劳务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终10082号

上诉人（原审被告）：山东**建筑劳务有限公司，住所地：济南市历城区。

法定代表人：计石磊，执行董事。

上诉人（原审被告）：***，女，1980年1月9日出生，汉族，住莒南县。

以上两上诉人委托诉讼代理人：唐曙光、李寅旭，山东鲁公律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：山东莱芜明珠园林工程有限公司，住所地：济南市莱芜高新区鲁中大街东首。

法定代表人：耿斌，总经理。

委托诉讼代理人：马敏，女，1979年6月14日生，汉族，住莱芜市莱城区，系该公司职工。

委托诉讼代理人：郝立忠，男，1963年11月27日生，住莱芜市钢城区，系该公司职工。

原审被告：孙媛，女，1978年9月18日出生，汉族，居民，住济南市历城区。

原审被告：于涛，男，1975年5月1日出生，汉族，居民，住济南市历城区。

二原审被告委托诉讼代理人：唐曙光，山东鲁公律师事务所律师。

上诉人山东**建筑劳务有限公司（简称**劳务公司）、***因与上诉人山东莱芜明珠园林工程有限公司（简称明珠园林公司）及原审被告孙媛、于涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2021）鲁0781民初4503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。明珠园林公司上诉后未交纳诉讼费，后向法院提出撤回上诉申请，本院按明珠园林公司撤回上诉处理。本案现已审理终结。

**劳务公司上诉请求：1.贵院依法撤销青州市人民法院作出的（2021）鲁0781民初4503号判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院违法认定了合同的效力。（1）合同因双方均无建设施工资质而无效，**劳务公司、明珠园林公司都没建设施工资质，双方签订的《建设施工合同》应属于无效合同。本案涉案工程为壹亿元人民币的总包工程，按照规定需要建筑一级资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效，双方因没有建筑施工资质所签订的《建设施工合同》为无效合同。（2）因案涉工程无任何审批手续而致使合同无效。由于青州市庙子镇大桃行村农民专业合作社并未取得建设工程规划许可等相关手续，**劳务公司在不知情的情况下与其签订的《建设施工合同》应属无效。**劳务公司与明珠园林公司签订的《建设施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，应认定为无效。2、一审法院未认定被上诉人存在过错也属于事实认定错误。**劳务公司在××庙××镇××村农民专业合作社签订《建设施工合同时》，合作社作为建设单位应当主动工程说明情况，在隐瞒工程未取得建设施工许可的情况之下与**劳务公司签订合同，具有重大过错，而**劳务公司与明珠园林公司签订《建设施工合同》时，一个是总包，一个是分包，双方均为审查案涉工程设施施工手续，均具有过错，且程度相当，即便双方产生损失也应当自行承担。3、一审法院认定***承担责任属于事实认定错误。根据合同相对性原理，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，不得要求合同以外的当事人履行义务、承担责任。何淑楠虽曾是公司唯一股东，但股权早已转让，公司现在股东也非一人，无需证明股东财产独立于公司财产，***依法不应对公司签订的合同承担责任。二、一审法院适用法律错误。1、错误的适用合同法。一审法院错误的适用了合同法第一百二十一条的规定，适用该规定的前提是建立在合同有效的前提之下，本案《建设施工合同》根据相应规定是无效的，一审法院适用法律错误，应当适用合同法中关于合同无效的规定。2、错误的适用公司法。一审法院错误的适用了公司法第六十三条的法律规定，现在**劳务公司早已不是一人公司，是具有两个股东的普通有限责任公司，一审法院在查明案件事实的情况下违法适用上述规定，属于明显的适用法律错误。三、一审法院违法将违约责任和赔偿损失并用。一审法院在合同无效的前提之下违法支持了被上诉人十万元的违约金，根据被上诉人的举证来看，被上诉人未举证证明存在实际损失，应当认定没有损失，一审法院同时支持了被上诉人利息损失和租房损失，本案已经属于约定违约金过分高于造成的损失的情况，同样可根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条推断：在此情况下，当事人可主张违约金，但不能同时主张违约金和损失赔偿。本案中被上诉人同时主张了违约金、损失，一审法院违法同时全部支持。四、一审法院违背了最高院同案同判的基本原则。最高人民法院于2020年7月31日发布了《最高法发布关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，确保同案同判。一审法院同一名法官在（2019）鲁0781民初3692号等判决（详见附件一）中对于与本案一样的情况均认定合同无效，本案也属于双方没有建筑施工资质所签订的《建设施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定合同无效，而在本案中一审法院的法官一反常态确认定合同有效，是严重的违法行为，严重违反了最高院同案同判指导意见。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，违背最高院同案同判的明文规定，违法支持被上诉人的非法利益，有失公平。

被上诉人明珠园林公司的答辩意见同其上诉意见。

原审被告孙媛、于涛陈述意见为同意**劳务公司、***的上诉意见。

明珠园林公司向一审法院起诉请求：1.判令四被告归还明珠园林公司保证金150000元、房屋租赁费8000元及以上资金占用期间的利息（自2018年3月17日至实际偿还之日以银行同期贷款利率计算）；2.判令四被告赔偿明珠园林公司合同违约金100000元；3.判令四被告赔偿明珠园林公司开工及为本工程做准备所支出的实际损失29825元、工人工资48000元；4.四被告对以上损失的赔偿承担连带责任；5.由四被告承担本案诉讼费和保全费等诉讼费用。本案审理过程中，明珠园林公司增加诉讼请求：解除原、被告签订的建设施工合同。

一审法院认定事实：2018年1月15日，**劳务公司（乙方）与案外人青州市庙子镇大桃行村农民专业合作社（简称大桃行村合作社）（甲方）签订建设施工合同一份，约定大桃行村合作社将庙子镇大桃行生态园项目发包给被告施工，工程总造价约1.5亿元，工期为2018年3月6日至2020年3月1日；同时约定，“甲、乙双方若有违约，违约应承担违约金100000元，并赔偿对方经济损失”；双方另就其他事项进行了约定。2018年2月12日，明珠园林公司（乙方）与**劳务公司（甲方）签订建设施工合同一份，约定被告将庙子镇大桃行生态园项目转包给明珠园林公司施工，工程总造价为1亿元，工期为2018年3月6日至2020年3月6日；同时约定，“经甲、乙双方协商，签订合同后，乙方支付甲方伍万元森林防火保证金，乙方进场施工当天再支付给甲方壹拾伍万元的森林防火保证金。等乙方完工退场时，甲方全额返还乙方森林防火保证金即贰拾万元整”；“甲、乙双方若有违约，违约应承担违约金100000元，并赔偿对方经济损失”；双方另就其他事项进行了约定；合同落款处除原、被告加盖印章外，明珠园林公司法定代表人耿斌及被告委托代理人于涛一并签字确认；同时备注了孙媛的中国建设银行济南大观支行6227××××0616账户作为收款账户。合同签订当日，明珠园林公司向于涛转〈款5万元，作为第一笔森林防火保证金。2018年3月中上旬，于涛通知明珠园林公司进入施工现场，同时要求明珠园林公司购置安装移动板房一组。2018年3月16日，双方举行开工仪式。同日，明珠园林公司购买活动板房一间，支付价款及运费、吊装费8200元，临朐县万海强立铁业门市部出具金额为9200元的收款收据一份。2018年3月17日，明珠园林公司向于涛转款8000元。3月21日，明珠园林公司向合同约定的孙媛银行账户转款15万元，作为第二笔森林防火保证金。合同签订后，明珠园林公司安排员工高泉、谭业安、郝立忠、赵拉柱、方乐喜等员工及施工机械入场。因被告未向明珠园林公司发出开工通知，明珠园林公司于2018年5月22日安排人员、设备撤场，至5月底撤场完毕，工人工资48000元未支付。此后，于涛返还明珠园林公司森林防火保证金5万元，但双方未就合同的履行或解除进行协商。本案审理过程中，被告当庭表示同意解除双方签订的建设施工合同。本案审理过程中，经法院释名，被告明确表示不要求调减合同约定的违约金。同时查明，经核实国家企业信用信息公示系统，明珠劳务公司原系***于2017年10月24日发起成立的自然人独资有限责任公司，2019年8月19日进行股东发起人变更登记，变更后的股东为孙媛及案外人计石磊。法院认为，本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定处理。

明珠园林公司与**劳务公司签订的建设工程合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应认定为有效合同。合同签订后，明珠园林公司依约组织人员、设备入场，但由于**劳务公司始终未向明珠园林公司发出开工通知，导致明珠园林公司长期待工，并最终于2018年5月下旬退场。本案审理过程中，**劳务公司自愿表示同意解除与明珠园林公司签订的涉案建设施工合同，法院予以准许。据此，法院确认涉案建设施工合同已于本案庭审之日2021年9月10日协商解除。合同解除后，**劳务公司依据合同收取的森立防火保证金依法应予退还。**劳务公司在答辩中对明珠园林公司请求返还森林防火保证金15万元的诉讼请求予以认可，对明珠园林公司的该节诉讼请求，法院依法予以支持。

本案双方当事人的主要争议是：**劳务公司是否应当支付违约金；明珠园林公司关于返还房屋租赁费的诉讼请求有无事实依据；**劳务公司是否应当承担赔偿实际损失及明珠园林公司欠付的工人工资；明珠园林公司要求四被告承担连带责任有无事实和法律依据。

关于第一个争议焦点。明珠园林公司主张本案系因**劳务公司始终未发出开工通知导致明珠园林公司撤场并最终解除合同，因此，**劳务公司应当根据合同约定承担支付违约金的相应责任。被告则辩称，合同未能实际履行的原因是作为工程发包方的大桃行村合作社未取得涉案工程的建设规划许可手续，导致工程被政府部门叫停，因此，被告不存在违约行为，不应支付违约金。法院经审查认为，明珠园林公司组织人员、设备入场后，因被告未发出开工通知导致明珠园林公司待工二个多月后被迫退场，上述事实双方均无争议，应予确认。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”根据上述规定，即便本案合同系因案外人的原因导致不能实际履行，由此产生的相应违约责任仍应由**劳务公司承担，至于**劳务公司与大桃行村合作社之间的相关合同争议，可另案解决。审理过程中，经法院释名，**劳务公司明确表示不要求调减合同约定的违约金。据此，对明珠园林公司请求判令**劳务公司支付违约金10万元的诉讼请求，法院依法予以支持。

关于第二个争议焦点。涉案合同签订后，明珠园林公司于2018年3月17日向作为**劳务公司委托代理人的于涛转款8000元，明珠园林公司主张该款系根据被告要求租用民房作为项目部办公室的房屋租赁费。庭审中被告代理人称对此事不清楚，且庭后亦未向被告核实并报告法庭。据此，应认定明珠园林公司主张的事实成立。于涛系**劳务公司委托代理人，其收款行为应视为**劳务公司的行为。明珠园林公司支付上述款项租赁民房后，涉案合同因**劳务公司违约，造成合同主要内容未实际履行，合同最终解除，由此导致明珠园林公司的房屋租赁费损失，故对明珠园林公司的相应诉讼请求，法院依法应予支持。

关于第三个争议焦点。本案中，明珠园林公司主张的实际损失包括活动板房购置费及工地其他开支，还包括欠付的工人工资。明珠园林公司主张，活动板房是根据**劳务公司的要求购置的，明珠园林公司撤场后活动板房仍在原地无法运出，造成的损失应由**劳务公司赔偿。法院经审查认为，不论活动板房是明珠园林公司自愿购买或是根据**劳务公司的要求购买，明珠园林公司出资购置后，活动板房应为明珠园林公司的合法财产。现该板房仍在原地并未灭失，明珠园林公司称因道路损坏无法运出，已经实际造成损失的事实主张缺乏事实依据，对其相应诉讼请求，法院不予支持。明珠园林公司主张的工地其他开支除其自记账外，均无直接证据证实，被告亦不予认可，法院无法认定，对明珠园林公司的相应诉讼请求，法院不予支持。明珠园林公司主张的工人工资尚未支付，也即明珠园林公司现尚未实际遭受该项损失，对其要求**劳务公司赔偿工人工资的诉讼请求，法院亦不予支持。

关于第四个争议焦点。本案所涉争议事实发生在**劳务公司股权变更前，争议发生时**劳务公司系***发起成立的自然人独资有限责任公司，本案诉讼过程中，其除主张并非涉案合同当事人不应承担责任外，并未提交证据证实争议事实发生时个人财产独立于公司财产，依法不能免责，应与**劳务公司承担连带清偿责任。孙媛现为劳务公司股东，涉案建设施工合同履行过程中也曾使用本人银行账号接收明珠园林公司交纳的森林防火保证金，但其并非涉案合同当事人，明珠园林公司以其个人账户与**劳务公司账户无法区分为由请求判决孙媛承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，法院对其该诉讼请求不予支持。合同签订时，于涛系劳务公司的委托代理人，明珠园林公司以于涛系合同经办人为由请求判决其承担连带清偿责任无法律依据，一审法院对其该节诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、确认2018年2月12日原告山东莱芜明珠园林工程有限公司与被告山东**建筑劳务有限公司签订的建设施工合同于2021年9月10日解除；二、被告山东**建筑劳务有限公司返还原告山东莱芜明珠园林工程有限公司森立防火保证金15万元及利息（以15万元为基数，自2018年3月21日至2019年8月19日，按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），于本案判决生效之日起三日内付清；三、被告山东**建筑劳务有限公司支付原告山东莱芜明珠园林工程有限公司违约金10万元，于本案判决生效之日起三日内付清；四、被告山东**建筑劳务有限公司赔偿原告山东莱芜明珠园林工程有限公司房屋租赁费损失8000元，于本案判决生效之日起三日内付清；五、被告***对上述第二、三、四项判决承担连带清偿责任；六、驳回原告山东莱芜明珠园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6338元，减半收取3169元，由原告山东莱芜明珠园林工程有限公司负担734元，被告山东**建筑劳务有限公司、***负担2435元；诉讼保全费2170元，由被告山东**建筑劳务有限公司、***负担。

本院二审期间，上诉人**劳务公司、***未提交新证据。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，从查明事实来看，明珠园林公司与**劳务公司签订合同后，明珠园林公司即组织人员、设备入场后，因**劳务公司未发出开工通知导致明珠园林公司待工二个多月后被迫退场，涉案合同解除，明珠园林公司在本案中没有违约行为，一审认定**劳务公司违约并承担本案的违约责任并无不妥，应予维持。

上诉人**劳务公司、***主张其与明珠园林公司签订的合同应认定为无效，但在一审过程中，**劳务公司系自愿表示同意解除与明珠园林公司签订的涉案合同，即**劳务公司是认可涉案合同的效力，其在二审主张涉案合同无效违背其自认的事实，依法不予支持。

上诉人**劳务公司、***主张被上诉人明珠园林公司亦存在过错，应自行承担其损失，但未能提供证据证明，且即便涉案合同系因案外人的原因导致不能实际履行，由此产生的相应违约责任仍应由**劳务公司承担，因此，**劳务公司应承担本案的违约责任，一审根据双方合同约定，认定**劳务公司承担违约金并赔偿损失，合同依据充分，应予支持。

上诉人**劳务公司、***主张***在本案中不应承担责任，但本案所涉争议事实发生在**劳务公司股权变更前，此时**劳务公司系***发起成立的自然人独资有限责任公司，***并未提交证据证实争议事实发生时个人财产独立于公司财产，依法不能免责，一审认定***与**劳务公司承担连带清偿责任并无不妥，故该上诉主张，依据不足，不予支持。

上诉人**劳务公司、***主张一审适用法律错误，但本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，一审法院适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定处理本案并无不当，故该上诉主张，法律依据不足，不予支持。

综上所述，山东**建筑劳务有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6338元，由上诉人山东**建筑劳务有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年四月十八日

书记员　　王　旭