铭可达国际物流（深圳）有限公司与深圳市新天光电科技有限公司、深圳市利安建筑技术有限公司、刘朕建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤03民终7187号

上诉人（原审原告、反诉被告）：铭可达国际物流（深圳）有限公司。

法定代表人：郑明强，执行董事。

委托代理人：阙清华，广东融方律师事务所律师。

委托代理人：沈利芬，广东融方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市新天光电科技有限公司

法定代表人：余江。

被上诉人（原审被告）：深圳市利安建筑技术有限公司。

法定代表人：孙光明。

被上诉人（原审被告）：刘朕。

上诉人铭可达国际物流（深圳）有限公司（以下简称铭可达公司）因与被上诉人深圳市新天光电科技有限公司（以下简称新天光电公司）、深圳市利安建筑技术有限公司（以下简称利安公司）、刘朕建筑工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014)深福法民三初字第774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

铭可达公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判新天光电公司向铭可达公司返还己付工程款人民币120万元并赔偿利息损失（利息自2013年8月26日起按银行同期贷款利率计算，暂计至2016年7月7日为人民币195，923.33元），并改判利安公司、刘朕对前述债务承担连带清偿责任。4、深圳市新天光电公司、利安公司、刘朕承担本案一审和二审的全部诉讼费用。上诉事实与理由：一、在涉案合同被认定为无效的情况下，新天光电公司应当返还铭可达公司支付120万元；货币属于种类物，新天光电公司完全可以返还，不存在不能返还的情形。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，合同无效后，因该无效的合同所取得的财产应予以返还，只有在不能返还或者没有必要返还的情况下，才考虑折价补偿的处理方案：而所谓不能返还或者没有必要返还的财产，是指已经毁损、灭失或者使用后无法再行返还的物品，但不可能是种类物（如货币）。编号为“xxxxxxxxxxx”的《建设工程施工承包合同》（简称“涉案合同”）第五条第1项明确约定“收到开工通知书7日内甲方向乙方支付工程总价20%作为定金”，即铭可达公司支付的第一笔款项120万元属于定金，而铭可达公司正是据此向新天光电公司支付了120万元。综合涉案合同第五条的全部规定以及商业惯例可知，该120万元在全部工程完工后才转为工程款。因此，在涉案合同无效的情况下，新天光电公司收取定金或者其他款项已经没有合法依据，因此应当根据《合同法》第五十八条的规定，向铭可达公司返还该120万元；众所周知，货币属于种类物，并不存在无法返还的情况，因此新天光电公司返还该120万元并不存在事实上的障碍。二、即便该120万元应当与己完成部分的工程款抵扣，那么实际己完工部分对应的工程款金额是多少，其举证责任也应当由新天光电公司承担，但新天光电公司却没有缴纳评估费导致评估工作终止，因此应当由新天光电公司承担举证不能的责任，新天光电公司应当返还相应的款项。本案中，在合同无效的情况下，只要铭可达公司已证明新天光电公司因涉案合同所收取的款项数额，即可以根据《合同法》第五十八条规定要求新天光电公司向铭可达公司返还该等款项；如果新天光电公司认为铭可达公司已付的款项应与其已完成工程的工程价款相抵扣的，则新天光电公司应当举证证明其已经完成的工程量以及对应的工程款是多少，否则新天光电公司无权要求铭可达公司支付工程款。也就是说，证明已完成的部分工程对应的工程款是多少，是新天光电公司应当承担的义务；但是，新天光电公司却在申请评估后拒不缴纳评估费用，从而导致本案评估程序被终止，即新天光电公司无法举证证明已完成部分的工程款是多少，因此新天光电公司应当承担举证不能的责任，无权依据《合同法》第五十八条关于“折价补偿”的规定要求铭可达公司支付工程款。在一个案件中，对某一事实的举证责任只能分配给其中一方，但是一审判决却在处理铭可达公司本诉请求和新天光电公司反诉的反诉请求过程中，分别将证明已完工程的工程款这一举证责任分配给了铭可达公司和新天光电公司，这显然是矛盾的，应当予以纠正。因此，一审判决认为铭可达公司没有举证证明己完工程款的金额，适用法律显然错误。综上所述，铭可达公司认为一审判决在处理部分重要问题上认定事实不清且适用法律错误，特向二审法院提起上诉，恳请二审法院依法查明事实并改判支持铭可达公司的上诉请求。铭可达公司在庭审中补充上诉事实与理由：一、根据铭可达公司提交的证据第10至13页的照片可以得知，新天光电公司、利安公司施工仅完成了部分的预埋件工作，预埋件的工作量是非常小的，与整个工程相比尚不足10%的工作量，在工程总价是600万元的情况下，已完成的工作量显然不足以120万元，这是非常明显的事实。而更为重要的是根据新天光电公司、利安公司的证据20到证据24，就是新天光电公司、利安公司证据的第57到64页可以得知2014年1月17日新天光电公司、利安公司曾发函给铭可达公司称其整理好移交资料，要求结算。根据铭可达公司在该函件的附件《铭可达项目吊装费》（62页）及《铭可达项目费用明细》（64页）记载新天光电公司、利安公司自己所确认的截止2014年1月17日的吊装费为17700元，人工费为164715元，两项相加仅为182415元，即便加上预埋件所需要的少量钢筋等材料，材料单价可以按新天光电公司、利安公司提交的证据3（第8页）的工程清单报价表而确定，新天光电公司、利安公司已完成工程总价也不会超过30万元，因此一审判决在有证据可以认定新天光电公司、利安公司完成的预埋件工程价格的价格明显远远小于120万元的情况下，没有核实预埋件工程的价格，而该价格是本案审理必须查明的案件事实。因此一审判决认定事实不清，应当依法改判。二、一审判决适用法律错误，最高院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释第13条所述的“已使用部分质量不符合违约主张权利”应当是指当事人与施工方以施工质量不合格为由主张违约责任，及以质量不合格为由要求施工方赔偿的权利，但并不包括合同被认定无效之后，当事人根据合同第58条要求对方返还财产的权利。因为合同无效后，施工方并无获得已收款项的合法依据，发包方也没有施工成果的合法依据，因此必然涉及到已取得的财产返还或者已施工部分的折价问题。该司法解释是不可能也没有排除当事人依法要求返还财产或者折价补偿的权利，该司法解释第2条即赋予了当事人请求参照合同约定支付工程款的权利。因此在合同无效情况下法院应当依据合同法第58条规定处理财产返还问题并依法确定举证责任。而一审法院却依据建设工程合同纠纷司法解释第13条排除了当事人这一权利，在法律适用上是明显错误的。三、新天光电公司、利安公司作为施工方有相应的专业知识，也有相应的资料和施工文件可以证明已完工程的价格，在铭可达公司已经举证证明支付了120万元定金的情况下，应当由新天光电公司、利安公司承担举证证明已完工程量实际造价的责任。

新天光电公司辩称：一、我们的合同材料分为两大块，我方已经把基础做完了，也是合格的，当事人已经使用完了我们做的基础。钢结构加层工程基础已经做完了，是合格的基础。还有对方已经使用了我们整个做出的基础。二、我们当时因为没有缴鉴定费，因为鉴定费用太多我们缴纳不起，我们就没有做评估鉴定，但是实际对方在使用我方的钢结构，几百吨材料已经使用上去了，这是事实。就等于铭可达公司没有算钱给我们。铭可达公司已经在这两个部分都在使用我方的工程量。

被上诉人利安公司及刘朕未到庭、未答辩。

铭可达公司向一审法院起诉请求：1、新天光电公司返还工程款120万元及利息82204.90元（利息自2013年8月30日起按银行同期贷款利率6.65%暂计至2014年9月10日共计376天，往后加判至付清之日止）；2、新天光电公司、利安公司支付工期延误的罚款307万元（自2013年11月7日暂计至2014年9月10日共计307天，往后按每日一万加判）；3、新天光电公司、利安公司支付违约金60万元；4、刘朕承担连带责任；5、新天光电公司、利安公司、刘朕承担本案全部诉讼费用。第一次开庭时，合议庭认为合同无效，并向铭可达公司释明是否变更诉讼请求，铭可达公司变更其诉讼请求为：1、判决2013年8月16日的《建设工程施工合同》无效；2、支付工程违约金60万元；3、新天光电公司、利安公司清理在铭可达公司处的现有工程材料，对不合格的工程予以修复；4、返还工程款120万及利息损失130306.67元（自2013年8月26日起按银行同期贷款利率暂时计算至今，以后另计至实际履行之日止）；5、新天光电公司、利安公司、刘朕支付人工费167220.55元；6、支付铭可达公司为顺利施工而履行“三通一平”义务及修复施工损失的设施费38241.05元；7、支付铭可达公司提供办公室、住宿、仓库的租金损失10000元；8、支付本案的诉讼费用和鉴定费用；9、新天光电公司、利安公司、刘朕对前述债务承担连带责任。

新天光电公司向一审法院反诉请求：铭可达公司向新天光电公司支付钢结构加层基础预埋工程的工程款123万元；2、铭可达公司向新天光电公司支付钢结构加层工程专用材料费（包含材料费加工、运输及辅料等费用）112.584万元；3、没收铭可达公司定金120万元；4、铭可达公司赔偿新天光电公司已支付东莞市宏发钢结构材料有限公司定金损失33万元；5、铭可达公司承担反诉诉讼费用。新天光电公司后将诉讼请求变更为：1、铭可达公司向新天光电公司支付钢结构加层基础预埋工程的工程款及专用材料费、税金等款项5120495.24元及利息（按银行同期银行贷款利息，自2013年9月13日起计至铭可达公司付清工程款之日止，暂计至起诉之日为79189元）；2、铭可达公司赔偿新天光电公司已支付东莞市宏发钢结构材料有限公司定金损失33万元；3、铭可达公司承担反诉诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年12月31日和2013年5月15日，铭可达公司分别与新天光电公司签订两份《铭可达光伏建筑一体化发电项目合同》，内容是铭可达公司将铭可达国际物流园1.5MW光伏并网发电项目发包给新天光电公司施工。

2013年1月6日，铭可达公司与新天光电公司签订《补充协议书》，约定双方2012年12月31日签订的《铭可达光伏建筑一体化发电项目合同》项目内容修改为：太阳能光伏建筑一体化发电项目（包括钢结构支架、太阳能光伏发电系统）设计、安装、并网及相关报建手续的办理。

2013年8月19日，铭可达公司与新天光电公司签订《补充协议书（一）》，约定将前述《铭可达光伏建筑一体化发电项目合同》的项目内容修改为：1.3兆瓦太阳能光伏建筑一体化发电（分布式电站）项目（包括太阳能光伏发电系统）设计、安装、并网及办理项目通电手续和该项目使用后2年内的保修服务。

2013年8月16日，铭可达公司（发包方、甲方）与新天光电公司（承包方、乙方）、利安公司（第三方）签订《建设工程施工承包合同》，约定，甲方委托乙方（第三人）以包工包料的方式，承建钢结构加层工程，工程范围包括：钢结构加层支架及楼承板、加层楼面砼、钢筋（见施工图）。工期:开工日期2013年8月16日，竣工日期2013年11月6日，除（不可抗拒因素，雨天除外）总工期为80个公历日内完工（开工以甲方书面通知为准开始计算，因甲方原因设计变更、增加工程、停水、停电等不具备施工条件，经甲方确认后，工期可顺延）。合同价款为600万元（此价格含双方确认图纸及图纸设计费用，施工挂靠费、税收、人工、机械、外墙架、辅材包含檩条桁架、上下层屋面收边及天沟水槽材料、运输、搬运、保险、措施费、食宿等费用；不包含报建费用、消防项目等费用），如图纸不变的情况下，以上结构为钢结构总包价，如图纸发生变更导致超出预算范围，超出部分另行计算。甲方负责施工现场工地具备开工条件，提供施工现场三通一平，乙方（第三方）负责清理屋面设施，管道设备等达到开工条件（费用另计）。甲方负责提供现场用水、用电（水电费由乙方或第三方负责），保证施工现场运输道路畅通及清除施工现场障碍等，达到进场开工应具备的条件。乙方委托其施工队即第三方进行施工，乙方对第三方的全部行为负责。结算方式为：甲乙双方进行结算，乙方跟其施工队（第三方）结算，第三方不得向甲方请求任何款项。甲乙双方的付款方式为：1、收到开工通知书7日内甲方向乙方支付工程总价20%作为定金；2、钢结构项目制作、安装完成7日内甲方向乙方支付工程款20%；3、楼承板、加层楼面砼、钢筋制作安装、浇筑完成后7日内甲方向乙方支付25%；4、加层楼面砼保养期满及验收合格后甲方7日内向乙方支付工程款15%；5、工程竣工验收合格并受到工程款全额发票后甲方7日内再向乙方支付15%；6、预留5%作工程质保金（一年），期满无质量问题甲方7日内无息付还乙方。合同生效后，任何一方不得违约，否则违约方赔偿守约方合同总价款10%的违约金，并承担一切损失。若乙方不能按时完工，则每逾期一天罚款1万元（由甲方从工程款中扣除）。若乙方或第三方不按图纸设计、材料质量要求或违规操作而造成工程质量未达到合格标准，由乙方负责返工或重做。因乙方（含第三方）违章施工或施工质量不符合规范要求而造成的质量事故，由乙方负责处理，并返工达到符合要求，返工合格的按延误工期处理。如施工过程中，第三方及乙方发生严重违章施工，经甲方要求整改仍不整改的，视为乙方违约，甲方可以解除合同并要求乙方及第三方立刻离场，秉承工程总价款20%的违约金。乙方发生以上违约事项的，除扣除相应施工阶段款项外，乙方还应承担违约金，乙方承担违约责任后，如第三方存在责任的甲方可以向第三方追偿。

新天光电公司没有钢结构工程施工资质。原审庭审时，铭可达公司及新天光电公司、利安公司均确认利安公司仅系提供施工资质，实际承包方是新天光电公司，利安公司在合同上签章是为了办理合同备案。

合同签订当日，新天光电公司向铭可达公司提交了开工通知书。铭可达公司同日向新天光电公司支付了120万元，新天光电公司现给铭可达公司出具了120万元的定金收据。

2013年8月17日，铭可达公司、新天光电公司、利安公司与案外人深圳市深港建筑集团有限公司（以下简称深港公司）签订《协议书》，约定铭可达公司建设太阳能光伏并网发电（含钢结构支架制作、安装工程）项目原直接由铭可达公司发包给新天光电公司，因新天光电公司资质不足，违反建筑法，不能单独报建与验收。为使该工程顺利进行报建与验收，现以深港公司形式上为总包方之名义分包给新天光电公司并签订分包合同，新天光电公司再将钢结构支架制作、安装工程分包给利安公司也签订分包合同。分包合同只作工程验收之形式，其内容不作为四方内部合约之依据。

铭可达公司提交了由铭可达公司与深港公司签订《建筑装饰工程施工合同》，铭可达公司称是为了办理报建手续而签署该合同。

2013年9月6日，新天光电公司与刘朕签订《合作协议》，将钢结构安装承包给刘朕，工期从2013年8月6日至2013年11月6日止，总金额为80万元。涉案工程施工至预埋板安装阶段后停止施工。就停止施工的具体时间，新天光电公司称是2013年11月份提出的，铭可达公司则称是新天光电公司在2014年1月不做的。但铭可达公司提交的照片显示结合法庭组织本案现场勘察时的现场，2013年11月9日工程即已停工。根据现场勘察情况，结合鉴定结构的清点明细，工程共完成预埋件共166个，2015年9月2日现场鉴定时，铭可达公司已另行继续进行施工在预埋件基础上搭建钢结构件的为131个，未搭建的为35个。第二次开庭时，铭可达公司确认剩余35个预埋件亦已搭建钢结构件。

2013年9月4日，铭可达公司与新天光电公司前述《库房移交使用确认书》，铭可达公司向新天光电公司提供11#梯与12#天台底层中间的小房间放置材料，并移交钥匙一把、防火门一扇。新天光电公司在确认书上盖章，罗小龙作为代表签字。

2013年9月7日，铭可达公司与新天光电公司前述《场地交接验收表》，向新天光电公司移交C区厕所、C区仓库。

根据铭可达公司提交的《建筑工程施工许可证》，合同承包范围是安装太阳能光伏并网发电。

2013年9月27日，新天光电公司向铭可达公司发出的《工程联系回复函》，称：经设计、甲方、施工三方现场勘察，发现施工图与现场不符，经过会议研究由设计院根据现场实际情况重新对图纸进行设计。施工图变更影响的工期不属于我方责任。

同日，铭可达公司作出《工程联络复函》，称：设计图纸与现场只有小部分不符，工程可正常施工。本工程名称为《铭可达国际物流园1.5MW光伏并网发电项目》，结构为钢结构支架。图纸、施工许可证都未出现“加建工程或加层工程”文字。

2013年10月28日，深圳市福田区住房和建设局出具《监督意见书》，对于铭可达国际物流园1.5MW光伏并网发电项目提出如下意见：1、基座（柱）施工不规范；2、不得现场加工（防锈）设计不允许的项目，严格按图施工；3、注意施工安全，尤其吊装环节；4、“预留？？？（字体不清，无法识别）应测试”；5、层面施工破换消防管道，应及时修复。新天光电公司称第4、5条是后面加上去的。

2013年11月13日，铭可达公司向新天光电公司发出《催告函》，称工程至今未能竣工，相关钢结构、材料、施工工具等经我司多次催告仍未进场，且在施工过程中贵司施工人员不按规范操作，屡屡违反现场安全规范要求，以上行为已经构成严重违约，给我司造成严重损失。铭可达公司要求新天光电公司：一、立即全额支付违约金60万元。二、立即支付延误工期的罚款7万元（暂计至2013年11月13日，往后按10000元/天支付至工程完工之日止）。三、立即组织工程材料进场施工，并书面向铭可达公司承诺余下工程安排。

2014年5月13日，新天光电公司向铭可达公司发出《关于太阳能安装的意见函》，称：为了继续做好贵司屋顶的太阳能安装，顺利建成该太阳能发电站，就太阳能钢构支架部分的余下工程施工可采取包工不包料的形式将其继续完工，施工队伍贵司可自行雇请，也可由我司推荐，方式由贵司自行确定。已经做好的太阳能钢构支架部分的费用问题，双方理应派出代表协商解决，按照市场价格合理结算。太阳能发电系统部分的费用，因市场行情变化，成本提高，双方也理应重新定价。

2014年5月30日，铭可达公司向新天光电公司发出《复函》，不同意铭可达公司在《关于太阳能安装的意见函》中的建议内容，并要求新天光电公司支付违约金60万元及延误工期罚款203万元（暂计至2014年5月30日，往后按每日一万元计算）。

对于铭可达公司主张的要求新天光电公司清理在铭可达公司处的所有工程材料，但并未向法庭提供清单。铭可达公司对其诉请的人工费损失167220.55元，提供了其自行制作的《涉案工程员工工资统计表》一份；铭可达公司称其诉请的“三通一平”及修复施工损失的设施费38241.05元就是指“三通一平”费用。根据铭可达公司提交的付款申请书、付款回单及收款收据，该费用包括：2013年12月23日付杨玉发费用17776.50元、2014年1月3日付曾永健费用1200元、2014年11月3日付骆中祥费用7300元、2013年9月3日至2013年11月5日水电费用。对于前述水电费，铭可达公司提交了由罗xx签字确认的《电表底数确认书》，分别记载一楼仓库C区2013年10月21日电表底数为961.2，天台12#机房2013年10月25日抄表底数为7200,天台2013年9月5日抄表底数161408,6楼B区2013年10月20日抄表底数为0，铭可达公司自行制作的水电费表载明共用7809.7度，按每度1.5元计费为11714.55元，水费2013年9月3日至11月5日估算为50吨，按5元每吨计费为250元。

新天光电公司提供了一份其与案外人东莞市宏发钢铁结构材料有限公司于2013年9月17日签订的《材料销售合同》，合同载明新天光电公司向东莞市宏发钢铁结构材料有限公司购买Q345B主钢架和钢柱及支撑系统，数量约300吨，价格为1684500元。合同约定的定金为33万元。

根据新天光电公司转账凭证及收款收据，新天光电公司向东莞市宏发钢铁结构材料有限公司支付了该33万元。

案件庭审过程中，铭可达公司申请对本案的工程质量（施工方已做的基础预埋部分工程）进行鉴定，新天光电公司则申请对钢结构加层工程的工程造价（含材料）总额进行鉴定。在评估鉴定过程中，新天光电公司未按一审法院通知缴纳评估费，本案评估程序终结。

经摇珠，一审法院选定深圳市质量技术监督评鉴事务所作为本案工程质量的鉴定机构，并于2015年9月2日组织鉴定机构及当事人进行了现场勘验。深圳市质量技术监督评鉴事务所出具了2015SZxxxxxxx号《钢结构基础后置埋件质量查验报告》，认为涉案钢结构加层基础后置埋件地脚螺栓的安装位置不符合GBxxxxx-xxxx《钢结构工程施工质量验收规范》中的相关规定要求。新天光电公司对该报告提出异议，认为：1、该报告依据的施工图纸未经双方认可。2、该报告未给出有关质量的鉴定结论。3、新天光电公司在本案中提交的证据足以证明涉案工程质量合格，新天光电公司在本案中提交的提深圳市福田区建设工程质量检测中心出具的《混凝土结构后锚固拔检测报告》可以证明涉案工程在抗拔力试验值加载至59.7KN时，涉案工程并未被破坏，完全满足设计要求；由深圳市昊源建设监理有限公司出具的两份《低合金高强度结构刚力学性能试验报告》可以证明涉案工程主体结构所使用的两种分别由武钢、柳州两家生产的钢材进行拉伸、弯曲检验均合格。4、铭可达公司已经实际使用涉案工程，视为认可质量。对于该异议，深圳市质量技术监督评鉴事务所答复称：1、关于对“该报告依据的施工图纸未经双方认可”的异议答复：专家组与当事人双方及法院代表在现场进行调查时已对图纸进行确认，且事后异议人也未向专家组提供不相同的图纸资料；2、关于“该报告未给出有关质量的鉴定结论”的答复：后置埋件地脚螺栓的安装位置是否符合国家有管规范要求与涉案的钢结构工程的质量有重要的关系。3、关于“新天光电公司在本案中提交的证据足以证明涉案工程质量合格”的异议答复：后置埋件的质量不仅与抗拔能力有关，还与后置埋件地脚螺栓的安装位置有关。

一审法院认为，从本案查明事实看，本案的实际承包方及施工方是新天光电公司及刘朕，利安公司及案外人深港公司仅是配合铭可达公司与新天光电公司签订相关合同、提供资质以供备案。本案中，不论涉案钢结构加层工程是否取得建设工程规划许可证等规划许可文件，仅从新天光电公司无钢结构工程施工资质而借用利安公司资质签订合同上看，本案所涉《建设工程施工承包合同》的效力即可予以否定评价。对此，新天光电公司变更后的反诉请求是以合同无效无基础，铭可达公司经本案释明后，亦在合同无效的基础上变更了诉讼请求。铭可达公司变更后的诉请请求要求确认合同无效，一审法院予以确认。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，铭可达公司申请质量鉴定主张已完工部分的工程质量不合格并要求新天光电公司返还工程款，即是按照前述规定而来。对此，一审法院认为，根据《钢结构基础后置埋件质量查验报告》，本案后置埋件地脚螺栓的安装位置不符合国家规范要求，从其“后置埋件的质量不仅与抗拔能力有关，还与后置埋件地脚螺栓的安装位置有关”来看，即使后置埋件的抗拔力合格，因其施工不符合国家规范要求，仍然属于不合格工程。但是，铭可达公司在一审法院现场勘查时已经使用了166个中的131个，其后又使用了剩余的31个，即铭可达公司在后续施工过程中已经完全利用了新天光电公司的施工成果。根据前述司法解释第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因铭可达公司已实际使用涉案工程，其无权再以质量不合格为由要求返还已付工程款。

同时，铭可达公司所主张返还的120万元定金，事实上兼具有定金和预付工程款的双重属性。根据《建设工程施工承包合同》关于“1、收到开工通知书7日内甲方向乙方支付工程总价20%作为定金；2、钢结构项目制作、安装完成7日内甲方向乙方支付工程款20%；3、楼承板、加层楼面砼、钢筋制作安装、浇筑完成后7日内甲方向乙方支付25%；4、加层楼面砼保养期满及验收合格后甲方7日内向乙方支付工程款15%；5、工程竣工验收合格并受到工程款全额发票后甲方7日内再向乙方支付15%；6、预留5%作工程质保金（一年），期满无质量问题甲方7日内无息付还乙方”的约定看，定金本身即是20%的工程款，双方虽未明确约定，但从工程款的结构看，该定金无疑具备预付工程款的性质。因而，即使合同无效，也不能简单依据合同无效后返还财产的原则简单直接要求返还该120万元款项。因铭可达公司亦未举证证明该120万元超过了实际完工部分对应的工程款，铭可达公司应承担举证不能的后果，其无权主张返还已付工程款。

因合同无效，相应的违约金条款亦无效。铭可达公司既主张合同无效，又要求违约金60万元，于法无据，一审法院不予支持。其要求新天光电公司清理留在铭可达公司处的工程材料，其诉请本身具有合理性，但其未列清单，若将来无法执行，后果由铭可达公司自负；其要求新天光电公司对不合格工程予以修复，但未列明具体内容，其一般代理人当庭表示撤回该项诉讼请求，但庭后并未提交申请书，视为未撤回，因该项请求不明确，一审法院不予支持。对于铭可达公司主张的人工费167220.55元及三通一平费用38241.05元，不论其金额是否真实，从其内容看，均是与工程有关的准备或配合工程施工而发生的费用，因铭可达公司已自行进行后续施工，该费用的发生并非无益，不能简单界定为铭可达公司因合同无效而遭受的损失，铭可达公司要求新天光电公司分担，于法无据，一审法院不予支持。

从一审查明事实看，铭可达公司确实有向新天光电公司提供部分的库房、厕所使用，但合同并未对这些库房、厕所另外约定费用，而施工过程中业主方通常需要向施工方提供建筑材料存放的场地、厕所等场地和设施，是否收费取决于双方约定。现并无证据证明双方约定新天光电公司须向铭可达公司支付这些费用，铭可达公司要求新天光电公司承担10000元的租金缺乏依据，一审法院不予支持。

就新天光电公司的反诉而言，因新天光电公司未按要求交纳评估费导致本案评估程序终止，新天光电公司自行承担举证不能的后果，即新天光电公司主张其在已收取的120万元工程款之外还应收取的款项无证据支持，一审法院不予支持。对于新天光电公司反诉主张的定金损失33万元，现新天光电公司无证据证明该笔定金已被没收，也无证据证明该笔定金所对应的工程材料没有被包含已完工的工程之中，即被铭可达公司已付工程款所包容，因而，新天光电公司要求铭可达公司负担该笔费用缺乏依据。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、驳回铭可达公司的全部诉讼请求；二、驳回新天光电公司的全部反诉请求。案件受理费10309元、保全费5000元、鉴定费54693元（均已由铭可达公司预交），由铭可达公司负担15309元，由新天光电公司负担54693元；反诉费18943元，由新天光电公司负担。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。新天光电公司没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义承包工程并进行施工，原审法院认定涉案施工合同无效符合法律规定，本院予以确认。本案二审的争议焦点是铭可达公司请求返还已支付的120万元款项理据是否充分。关于120万元款项的性质，涉案合同约定，收到开工通知书7日内铭可达公司向新天光电支付工程总价20%作为定金。铭可达公司向新天光电公司支付120万元款项即是履行该约定的义务，原审法院据此认定该款项兼具定金与预付工程款性质有合同依据，在新天光电公司已完成部分工程的情况下，铭可达公司依据合同无效返还财产原则请求返还该120万元款项理据不足，原审法院未予支持并无不当。

新天光电公司已进行施工完成了部分工程，因停工双方未继续履行合同，双方依法均有义务对已完成部分工程的工程量及造价进行结算，但双方均未履行该结算义务导致涉案工程量及造价无法确定。双方在本案中均提出了相应请求，铭可达公司主张新天光电公司已完成的工程量不到约定工程造价的10%，收取的款项应予返还；新天光电公司则主张其已完成的工程量及材料款值500多万元，铭可达公司应再予支付。根据谁主张谁举证的诉讼原则，当事人对自己的事实主张有责任提供证据证明，新天光电公司未预交鉴定费用视为放弃鉴定申请，应承担举证不能的不利后果，其主张已完成的工程量及材料款值500多万元的事实不成立，原审法院对其反诉请求未予支持并无不当；同理，铭可达公司请求返还已支付工程款，应举证证明其已支付的款项超过新天光电公司已完成工程的造价，因铭可达公司未提供充分证据证明，原审法院对其本诉请求未予支持亦并无不当。

综上所述，铭可达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16359元，由上诉人铭可达公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　俞　　　　红

审　判　员　吴　 思　 罕

代理审判员　邓　　　　媛

二〇一七年十一月二十八日

书　记　员　谢文琦（兼）

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。