***与***、东风模具冲压技术有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终797号

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：周家龙，湖北山河律师事务所律师。

委托代理人：周俊峰，湖北山河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：杨斌，湖北省天职法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：东风模具冲压技术有限公司。

法定代表人：邱现东，该公司董事长。

委托代理人：侯兆双，该公司员工。

委托代理人：杨晓辉，湖北中和信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉佳艺彩印包装有限公司。

法定代表人：李伟佳，该公司总经理。

委托代理人：韩道忠，该公司员工。

委托代理人：李树碧，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：武汉市胜洪拆迁有限责任公司。

法定代表人：杨光胜。

上诉人***为与被上诉人***、东风模具冲压技术有限公司（以下简称模具公司）、武汉佳艺彩印包装有限公司（以下简称佳艺公司）、武汉市胜洪拆迁有限责任公司（以下简称胜洪公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2014）鄂武经开民初字第01044号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭，因被上诉人胜洪公司下落不明未到庭诉讼，上诉人***在二审书面要求公告送达开庭传票。本庭经征求各方当事人意见，各方均要求按法律规定公告送达开庭传票。经合议庭讨论决定，本院于2016年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人周家龙，被上诉人***的委托代理人杨斌，被上诉人模具公司的委托代理人杨晓辉、侯兆双，被上诉人佳艺公司的委托代理人韩道忠、李树碧到庭参加了诉讼，被上诉人胜洪公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，***在未取得高空作业及房屋拆迁特种作业操作证的情况下，受***雇请，在模具公司厂房从事旧房拆除工作。2013年1月20日，***在该工地上从事屋顶拆除时因未佩戴安全防护装备，从五米至六米的高空不慎摔下受伤，于当日被送往中国人民解放军第161医院住院治疗18天，住院期间护理费已由***支付。2014年3月25日，***因取出内固定装置，又住院治疗6天。***共支出医疗费人民币69689.10元，该费用均由***支付。除医疗费用外，***还向***支付现金人民币15000元。2014年3月31日，湖北天佑法医司法鉴定所出具湖北天佑法（2014）临鉴字第179号鉴定意见书，认定***2013年1月20日的主要人体意外损伤为腰4椎体爆裂性骨折，右胫骨下段粉碎性骨折，构成九级残疾。建议给予后续治疗费人民币23500元。***为此支出鉴定费人民币1460元。从受伤日起，误工损失120日，伤后护理60日。***索要余款未果，故诉至原审法院请求***、模具公司、佳艺公司、胜洪公司向***赔偿各项损失和本案诉讼费用。

原审法院另查明，***系农业户口，2004年起一直在武汉市居住及务工。

原审法院还查明，2013年1月，模具公司与佳艺公司签订《报废厂房销售合同》。当月，佳艺公司又与胜洪公司签订《报废厂房销售合同》，将涉案厂房转卖给胜洪公司。***的损伤发生在胜洪公司购买厂房后。

原审法院认为，本案中***在未取得高空作业及房屋拆迁的特种作业操作证，亦未佩戴安全防护设备的情况下进行高空作业时摔伤，其对自身损伤存在一定过错，应对其自身损伤承担20%责任。***作为***的雇主，应对***的损伤承担80%赔偿责任。胜洪公司作为涉案工程的发包方，将涉案工程分包给***，应与***承担连带赔偿责任。***的损失中，后期治疗费、法医鉴定费，有鉴定意见书及鉴定费票据，原审法院予以支持；护理费标准按照湖北省居民服务业行业标准，根据***法医鉴定天数扣除***已经支付的天数计算，超过部分不予支持；住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金，未违反国家法律规定，予以支持；误工费，根据湖北省建筑行业标准结合法医鉴定天数计算，超过部分不予支持；根据***的伤情及就医就诊情况，原审法院酌情认定交通费人民币300元、精神损害抚慰金人民币4000元。***诉前垫付的费用，本案中一并予以处理。***要求模具公司、佳艺公司承担赔偿责任的诉请，无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***、武汉市胜洪拆迁有限责任公司于判决生效之日起15日内连带向***赔偿人民币80534.79元（此款已扣减***诉前垫付费用）；二、驳回***的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费904元，由武汉市胜洪拆迁有限责任公司、***负担。

判后，上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清，证据不足。1、一审法院仅认定模具公司与佳艺公司所签订的《报废厂房销售合同》为真实证据。但却未对该证据的合法性及关联性作出认定。上诉人认为，该《报废厂房销售合同》名为销售合同，但其实质上是一份建设施工工程合同，根据该《报废厂房销售合同》第三条约定乙方佳艺公司的所有义务是自行拆除该厂房可以得出该合同明显是一份以完成一定的建设工程为目的的建设施工合同，应该适用《建筑法》及《建设工程管理条例》的相关规定，模具公司实际的地位是建设单位及发包方，而佳艺公司是该拆除工程的总承包人，佳艺公司随后与另一被上诉人胜洪公司签订的《报废厂房销售合同》权利义务与模具公司所签订的合同除价格外并无不同，为明显转包合同；另根据《物权法》第6条的规定没有证据证明该报废厂房经转让至佳艺公司名下，且该厂房建立在模具公司园区之内，双方根本就没有实际交付，该厂房并未发生物权变动，实质上仅是模具公司用销售合同的形式来掩盖其委托没有任何施工资质的佳艺公司拆除报废厂房的目的，应视为无效合同，最后该厂房是否为合法财产不能确定，模具公司并未能提供该厂房是否为合法有效财产的证明，该《报废厂房销售合同》也可能存在着无效的情形。2、被上诉人模具公司、佳艺公司、胜洪公司对被上诉人***的受伤存在着不可推卸的责任。根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定，模具公司应该在将该拆除工程发包给佳艺公司之前应该先了解佳艺公司是否具备相应资质及能力，然后制作拆除方案，报送相关部门。《武汉市建设工程安全生产管理办法》第十三条的规定，模具公司为节约成本，忽视安全，不履行法定义务放任该次事故发生，佳艺公司在将该工程原样转包给胜洪公司时一样也未履行该义务，胜洪公司也将该工程转包给没有资质的案外人王正。以上被上诉人为片面追求经济效益，置国家强制规定不顾，违法发包、分包，将事故责任推向底层实际施工人也违反法律的公平原则。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决上诉人为被上诉人***的雇主，应与发包人被上诉人胜洪公司承担连带责任是对该条款的片面理解，根据上诉人对《报废厂房销售合同》的解析，被上诉人模具公司是实际上的发包人，被上诉人佳艺公司是不具备资质的承包人，而被上诉人胜洪公司将建设工程分包给其他不具备资质的第三人是违法分包的行为，根据原审庭审调查，被上诉人模具公司、佳艺公司、胜洪公司对工作现场没有任何保护措施是明确知道的，在法律上也是应该知道的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定应当对***的受伤后果承担连带责任。2、被上诉人***仅对损失总额与上诉人已垫付的医药费的差额提起诉讼，应视为放弃对其他共同侵权人该部分的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任”的规定，上诉人对被上诉人放弃的该部分赔偿请求不承担连带责任。三、原审法院审理程序违法，影响公正判决。原审庭审查明，该拆除工程并非由被上诉人胜洪公司发包给上诉人，而是先行发包给案外人王正，王正雇佣上诉人进行拆除厂房工程，王正实际也是违法分包人之一，应对被上诉人***承担侵权责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”的规定，法院应该依职权追加其他共同侵权人参加诉讼。四、原审法院认定被上诉人有过错，自行承担20%责任过低。原审庭审查明，上诉人并未邀约被上诉人***来事发现场施工，是被上诉人***受他人邀约并且未经上诉人同意上屋顶施工导致损失发生，双方并未就雇佣事宜达成一致。被上诉人***并没有高空作业的许可证，也没有高空作业的经验，在超出自己日常报酬的诱惑下强行进行危险施工，作为一个完全民事行为能力人应对该后果自行承担责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判四被上诉人自行承担损失。由四被上诉人承担本案诉讼费用。

被上诉人***辩称，一审事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。

被上诉人模具公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

被上诉人佳艺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

被上诉人胜洪公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。

二审审理中，双方当事人均没有向本院提交新的证据。

庭审中，上诉人***与被上诉人***、模具公司、佳艺公司均同意调解，但未能达成协商方案，双方各持己见。

本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，胜洪公司将涉案厂房的旧房拆除工程分包给***，***雇请***在模具公司厂房从事旧房拆除工作，***在该工地上从事屋顶拆除作业时未佩戴安全保护装备而导致摔伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人、知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”***受伤所造成的损失应由雇主***承担赔偿责任。***在施工过程中未做到安全生产的注意义务，自身亦有一定过错。故原审判决由***承担***80%赔偿责任并无不当。胜洪公司将工程分包给不具备资质的个人即***，应当对***承担的赔偿责任负连带责任。***上诉认为模具公司、佳艺公司、胜洪公司存在违法发包、分包，且遗漏了案外人王正，其不应对本次事故承担责任。本案经一审法院核查，2013年1月，模具公司与佳艺公司签订《报废厂房销售合同》。当月，佳艺公司又与胜洪公司签订《报废厂房销售合同》，将涉案厂房转卖给胜洪公司。***的损伤发生在胜洪公司购买厂房后。可见，模具公司、佳艺公司与本次事故无法律上的因果关系，原审不予支持***要求模具公司、佳艺公司承担赔偿责任并无不妥。***认为胜洪公司将拆除工程先行发包给了案外人王正，其也是受王正雇佣，但未提供证据证实胜洪公司将工程发包给案外人王正，亦没有证据证明其系王正雇请，应承担举证不能的法律后果。故***的上诉理由，本院不予支持。为此，原审认定各方当事人之间的法律关系正确，判决划分各方当事人应承担的责任比例适当，本院予以确认。综上，***要求改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费904元，公告费560元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　龚治国

审判员　　李　行

审判员　　叶　欣

二〇一六年七月二十日

书记员　　张　缤