武汉邢氏建筑装饰工程有限公司、湖北富亿达工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终12186号

上诉人（原审原告）：****建筑装饰工程有限公司，住所地**巿东西湖区辛安渡工业园**（15）。

法定代表人：邢安郎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷元松，**巿武昌区楚天法律服务所律师。

委托诉讼代理人：邢安状，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：湖北富亿达工程有限公司，，住所地**巿武昌区徐东路**中力名居********

法定代表人：邹勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李厚轩，湖北得伟君尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王首峰，该公司经理。

上诉人****建筑装饰工程有限公司因与被上诉人湖北富亿达工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省**市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4993号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

****建筑装饰工程有限公司的上诉请求：一、撤销一审民事判决书;二、改判支持上诉人原诉讼请求;三、判令被上诉人承担两审全部诉讼费。事实与理由：上诉人与被上诉人《工程施工劳务合同》及《协议书》纠纷一案，上诉人诉请被上诉人支付工程款项为423831.26元，而一审法院仅支付252343.26元，并认为：1、被上诉人为上诉人垫付了施工期间的工人租房租金32000元，后期维修3600元，上诉人违约罚款5000元，上诉人认可这些费用，所以从工程款中扣除。2、补充《协议书》约定上诉人如在2016年12月15日前完工，则真石漆施工面加价2元，多彩漆施工加价1元，吊篮费用计24000元，认为上诉人截止2017年1月1日仍未完工，加价条件不成就，（详见2019鄂01**民初4993号判决书“本院认为”章节）上诉人认为一审法院关于述"本院认为"以及依据本院认为所做判决错误，理由如下：1、关于租金，后期维修垫付，违约金上诉人不应支付的理由依据上诉人与被上诉人《工程施工劳务合同》第七条第二款的约定：上诉人承担每间房160元每月的费用，因此被上诉人应当对扣除24000元的房屋租金进行举证，否则承担不能举证之责，后期维修还没有发生，同理应对维修费为什么要这么多，为什么要维修进行举证，上诉人那方面违约？证据在那里？为什么主张这么多？应当有证据支持，同理举证责任在被上诉人。2、关于补充《协议书》约定增加费用应当支付的理由一审庭审时上诉人就已阐明，《协议书》的内容分两部分，前一部分表述真石漆每平方米加2元钱是以2016年12月15号全面完工为条件，而吊篮的费用，多彩每平方加钱是以工程经业主方验收合格后按原合同执行，所附条件都不一样，而一审法院混为一体评判显然错误，诉争工程是否验收合格，何时验收合格应当由被上诉人举证，否则承担举证不能责任。3、关于2017年1月1日上诉人仍未完工，一审认定错误首先按照谁主张谁举证原则，是被上诉人主张上诉人没有如期完工，所以被上诉人应当举证，被上诉人一审没有举证。其二，上诉人一审期间有一份上诉人与被上诉人现场施工人会签的关于材料转运费及不能转运材料原因说明的证据材料。由于笔误，上部分为“2016年1月1日”，下部分为“7/1”、由于双方签订《工程施工劳务合同》时间为2016年9月20日，所以以此推断“2016年1月1日”应为2017年1月1日，但工程施工的情况是，施工在先结算在后，没有当天发生当天结算的情况，而是先干活，后付钱，所以只能认定这一天对转运材料费及转动原因进行了书面确认，不能认为这一天还在施工。综上所述，一审法院的判决没有足够证据支持请二审法院纠正，维护上诉人合法权益。

湖北富亿达工程有限公司辩称：原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。理由：1、关于租金、维修费用及违约金等，上诉人在一审中提供了一份证据材料，我方当庭认可，该材料为一份结算单，这个材料中对工程结算、租赁费、维修费用及违约金都进行了确认结算，我方对此进行了确认，一审法院据此进行认定，没有问题。2、关于补充协议，依据补充协议，如果上诉人在2016年12月15日之前全面完工，我方适当增加劳务费用，我方增加额外的费用是为催促对方保证按时完工，但上诉人未按照约定时间按时完工，且上诉人未向法院提交已按时完工的证据，上诉人上诉中提到的证据"转运材料单据"正好证明上诉人在2017年1月上诉人还在施工，未完工。所以原审判决作出的判决，有事实依据，符合法律规定。所以请求驳回上诉人上诉请求。

****建筑装饰工程有限公司的一审诉讼请求：判令湖北富亿达工程有限公司立即支付欠****建筑装饰工程有限公司工程款423831.26元；2，判令湖北富亿达工程有限公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：****建筑装饰工程有限公司经营范围包括室内外装饰装修工程设计、施工；内外墙涂装工程等。2016年9月20日，****建筑装饰工程有限公司指派员工邢安状与湖北富亿达工程有限公司签订了左岭新镇3期外墙涂料《工程施工劳务合同》，约定工程内容为左岭新镇三期生态谷S-3#、10#、12#、15#楼工程的外墙涂料涂装工程施工，约定施工承包工期自2016年9月10日至2016年10月30日，共50天，如遇不可抗拒等因素则工期顺延。合同约定暂定工程价款1100000元，结算时按实际工程量结算，工程验收合格后付到总价款的95%。剩余5%。为质保金，两年质保期过后无息返还，因维修造成的材料损耗或****建筑装饰工程有限公司不及时修复而产生的湖北富亿达工程有限公司派人的费用从质保金扣除。合同还约定了超期罚款，工程超期一天罚款1000元，超期两天罚款2000元，以此类推。因****建筑装饰工程有限公司未按合同约定期限完工，2016年12月8日，****建筑装饰工程有限公司与湖北富亿达工程有限公司签订《协议书》，补充约定如果****建筑装饰工程有限公司能在2016年12月15日全面履行完施工义务，湖北富亿达工程有限公司将在真石漆施工面每平方加价2元，多彩漆施工面每平方加价1元，另补吊篮费用2.4万元，经业主验收后按原合同付款期限付款。后****建筑装饰工程有限公司并未按期完工，2017年1月1日，因总包填土导致湖北富亿达工程有限公司方不能施工致工期延误。湖北富亿达工程有限公司已向****建筑装饰工程有限公司支付部分工程价款124万元。合同履行期间，湖北富亿达工程有限公司为****建筑装饰工程有限公司垫付租金32000元，后期维修垫付3600元，****建筑装饰工程有限公司违约应罚款5000元，湖北富亿达工程有限公司要求对以上费用予以扣除，****建筑装饰工程有限公司对此无异议。现****建筑装饰工程有限公司、湖北富亿达工程有限公司对协议约定的增补工程款及应付款项产生争议。

一审法院认为：邢安状是****建筑装饰工程有限公司的员工，其与湖北富亿达工程有限公司签订左岭新镇3期外墙涂料《工程施工劳务合同》，后****建筑装饰工程有限公司公司对员工邢安状的这份合同加盖了公司公章，是为****建筑装饰工程有限公司公司对员工邢安状订立合同行为的追认，****建筑装饰工程有限公司与湖北富亿达工程有限公司后来对《工程施工劳务合同》的付款结算达成了补充协议，应视为双方对工程施工劳务合同的认可，以及对合同关于结算、清算达成的补充约定，且双方也实际履行了的合同权利义务，故应认定合同相对方为****建筑装饰工程有限公司、湖北富亿达工程有限公司，****建筑装饰工程有限公司行为应认定为****建筑装饰工程有限公司的职务行为，****建筑装饰工程有限公司是本案的适格主体。对湖北富亿达工程有限公司辩称的合同主体不适格的理由不予支持。工程施工劳务合同是双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，****建筑装饰工程有限公司具有装修资质，应属合法有效，双方当事人均应严格遵守并履行。现****建筑装饰工程有限公司虽履行完施工义务，但未在双方补充约定的施工日期内完工。经双方在庭审中确认结算单中的工程总价款为1530943.26元，与湖北富亿达工程有限公司自认的1532943.26元虽存在2000元的差额，但实际****建筑装饰工程有限公司在主张的增补费用中包含该2000费用。故双方对1532943.26元的价款不持异议。合同履行期间，湖北富亿达工程有限公司为****建筑装饰工程有限公司垫付租金32000元，后期维修垫付3600元，湖北富亿达工程有限公司违约应罚款5000元，湖北富亿达工程有限公司要求对以上费用予以扣除，****建筑装饰工程有限公司表示认可。湖北富亿达工程有限公司已向****建筑装饰工程有限公司支付部分工程价款124万元，尚未付清剩余工程款，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，湖北富亿达工程有限公司应承担继续履行的责任，湖北富亿达工程有限公司应向****建筑装饰工程有限公司支付剩余工程款252343.26元(1530943.26元+2000-1240000元-32000元-3600元-5000元＝252343.26元)。对于补充协议中约定的石漆施工面及多彩漆施工面加价和吊篮的费用，****建筑装饰工程有限公司认为己方按期完工且应当按协议约定按期完工的情形，石漆施工面加价2元、多彩漆施工面加价1元、吊篮费用补24000元。湖北富亿达工程有限公司认为****建筑装饰工程有限公司未按期完工，补充协议的加价条件不成就，****建筑装饰工程有限公司无权主张补充协议约定的价款。一审法院认为，根据双方当事人对协议的理解及签订补充协议的合同目的，该协议应释义为如****建筑装饰工程有限公司在2016年12月15日前完工，则石漆施工面加价2元、多彩漆施工面加价1元、吊篮费用补24000元，付款自工程经业主验收合格后按原合同的付款期限执行；如若未在2016年12月15日完工，则按原合同结算。****建筑装饰工程有限公司起诉的诉讼标的是以此释义来计算，湖北富亿达工程有限公司在庭审中亦是以此释义答辩。现一审经查明，****建筑装饰工程有限公司截止至2017年1月1日仍未完工，补充协议的加价条件未成就，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款的规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中协议约定的条件未成就，协议不生效，****建筑装饰工程有限公司无权就补充协议主张加价部分的金额，故一审法院对****建筑装饰工程有限公司按协议主张的增补费用不予支持。若****建筑装饰工程有限公司主张其未按期完工系总包填土导致工期延误非****建筑装饰工程有限公司造成的损失，属第三人原因，****建筑装饰工程有限公司可另行主张。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、湖北富亿达工程有限公司于本判决生效之日起十曰内向****建筑装饰工程有限公司支付剩余工程款252343.26元；二、驳回****建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取3829元，由****建筑装饰工程有限公司负担1286元，由湖北富亿达工程有限公司负担2543元。

二审期间双方均未提交新证据，本院查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据一审判决查明的事实，双方对工程款总金额为1532943.26元均无异议，对于合同履行期间，湖北富亿达工程有限公司垫付的租金32000元，后期维修垫付3600元，****建筑装饰工程有限公司违约应罚款5000元可以扣减双方亦无争议。一审判决认定剩余工程款为252343,26元本院予以确认。对于补充协议中约定的增加计算价格部分，合同约定了以工程按期完工为条件。而****建筑装饰工程有限公司并未提供相应的证据证实补充协议条件己成就，故一审判决对该部分诉讼请求不予支持具有事实与法律依据。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7657.47元，由****建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张海鹏

审判员　　龚治国

审判员　　张　红

二〇二〇年一月十三日

书记员　　阮小琴