广东根厚建筑工程有限公司与广西五鸿建设集团有限公司、清远市高隆达有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省清远市清城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤1802民初3431号

原告：广东根厚建筑工程有限公司。住所地：清远市清新区太和镇府前路**号。

法定代表人：余军辉,公司董事长。

委托诉讼代理人：江海华，广东业证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余学文，广东业证律师事务所律师。

被告：广西五鸿建设集团有限公司。住所地：广西壮族自治区宜州市金宜大道**号。

法定代表人：蔡立宗，公司董事长。

委托诉讼代理人：李国，公司职员。

被告：清远市高隆达有限公司。住所地：清远市新城西C1号区。

法定代表人：黄玉贤。

第三人：方富全，男，1972年8月26日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。

原告广东根厚建筑工程有限公司（以下简称“根厚公司”）与被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）、清远市高隆达有限公司（以下简称“高隆达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，本院依据原告根厚公司的申请，依法于2017年9月25日通知第三人方富全参加诉讼。原告根厚公司的委托诉讼代理人江海华，被告五鸿公司的委托诉讼代理人李国以及被告高隆达公司的法定代表人黄玉贤到庭参加诉讼。第三人方富全经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告根厚公司向本院提出诉讼请求：1、被告五鸿公司立即向原告根厚公司支付工程款1923082元及从2016年8月21日起按每天1000元计付违约金至全部清偿之日（暂计到2017年6月30日为314天×1000元/天=314000元）；2、被告高隆达公司对上述第一项债务承担连带责任；3、确认原告根厚公司在第一项判决确定的债权金额范围内对被告高隆达公司所建设的清远高隆达通用码头工程在折价、拍卖、变卖所得款项有优先受偿权。在本案审理过程中，本院通知第三人方富全参加诉讼后，原告根厚公司增加诉讼请求，请求判令第三人方富全对欠付工程款1923082元及相应违约金（从2016年8月21日起按每天1000元计付至付清之日止）承担清偿责任。事实与理由：原告根厚公司是具有房屋建筑工程施工总承包二级和地基基础工程专业承包三级资质的建筑施工企业法人。被告高隆达公司是清远高隆达通用码头工程的建设方。被告五鸿公司是清远高隆达通用码头工程的总承包人。2016年4月11日，被告五鸿公司与原告根厚公司经协商，签订了一份《预应力管桩基础工程施工承包合同》。双方在合同中就管桩基础工程的分包建设，以及施工的范围、施工承包的形式、工程的结算付款方式、违约责任明确进行了约定。其中工程款中的管桩部分按每米175元结算，送桩1米内按实现桩计算，深度超过1.1米按送桩计算单价为50元/米计价结算（以上单价不含税项、水电），从桩机进场施工按桩每完成10000米后双方确认工程量并凭桩队负责人收款收据支付工程款的60%，其余款项待工程完成后15天内付清，如工程款及款项不按期付清按每天1000元违约金付给原告根厚公司。上述合同签订后，原告根厚公司即组织人员入场施工，已经在2016年8月6日完成合同中约定的全部施工。双方在2016年7月18日开展确认工作，已经确认原告完成的工程项目的工程量折款为1923082元。双方约定被告五鸿公司应在工程完工后的15天内付清工程款，如工程款及相关款项不按期付清的，则应按每天1000元计算违约金付给原告根厚公司，经核实，这部分款项为314000元。原告根厚公司已经按合同约定完成施工，理应收取相应的工程款，合同中约定违约金的计付方式，被告五鸿公司逾期支付工程款，构成违约，应当按照合同约定支付工程款与相应的违约金。被告高隆达公司是清远高隆达通用码头工程的建设方，由于没有支付总承包单位的费用，对分包项目的工程量负有连带责任。由于原告根厚公司所施工的是建设工程项目，原告根厚公司享有对被告高隆达公司所建设的“清远高隆达通用码头工程”拍卖、变卖所得款项有优先受偿权。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十条的规定，向人民法院提起诉讼，以维护自身合法权益，请人民法院依法裁判。

被告五鸿公司辩称：1、五鸿公司的原编号为4527020001666的公章已于2014年12月29日交回广西壮族自治区宜州市公安局治安管理大队，并于同年12月26日经备案启用编号为4527020018396光敏材质的公章。原告证据中加盖编号为4527020001666的“广西五鸿建设集团有限公司”公章存在伪造嫌疑。而且在前述证据中所谓的签约代表“方富全”并非五鸿公司职员，公司并没有授权委托“方富全”代表公司进行签约。因此，五鸿公司对涉案工程的事情是不知情，由此产生相应的法律责任不应由五鸿公司承担。2、拖欠工程款数额为1771843元通过第三人方富全与被告高隆达公司签订《工程款转让书》的形式约定由被告高隆达公司负担，因此该工程的支付与五鸿公司无关，应由被告高隆达公司承担清偿责任。3、五鸿公司认为违约金过高，应依法予以调整，应按年利率6%计算。

被告高隆达公司辩称：被告高隆达公司与原告根厚公司之间不存在合同关系，涉案工程款由原告根厚公司与被告五鸿公司结算的，因此原告根厚公司无权要求被告高隆达公司对涉案工程款承担连带清偿责任，也不享有对涉案工程的优先权。按照被告高隆达公司与被告五鸿公司的约定，工程款在工程完工后的两年内付清，工程施工期间，被告高隆达公司并不需要支付任何工程款。因此，被告高隆达公司支付工程款的期限尚未届满，无须向原告根厚公司承担付款责任。

本院经审理认定事实如下：2016年4月8日，被告高隆达公司（建设单位甲方）与“广西五鸿建设集团有限公司”（施工单位乙方）签订一份《施工合同》。《施工合同》约定：甲方将位于清远××××号的高隆达码头发包给乙方承包，承包方式为混凝土捣桩心价格为35元/条，地面砼土人工为30元/m3，承台混凝土22元/m3，安装靠船构件时工为150元/天，拉杆油漆时工150元/天，铁工为钢筋全包人工540元/吨，材料模板人工60元/m3（按展开面积计算）。钢材、管桩、混凝土由乙方承包并出资购买，价格按进货当天市场的价格计算，材料价格需经甲乙协商约定后才进货进场。本工程工期为晴天150天，天灾雨季除外；乙方施工完毕并经甲方验收合格，完工结算后2年内付清工程款，结算工程款及乙方代甲方支付的款项并加20%计算给乙方。合同文末甲方栏由被告高隆达公司加盖公章，乙方栏加盖有编号为4527020001666的“广西五鸿建设集团有限公司”的印章并由第三人方富全签名。

2016年4月11日，“广西五鸿建设集团有限公司”作为发包方（甲方）与原告根厚公司作为承包方（乙方）签订一份《预应力管桩基础施工承包合同》。合同约定：甲方将位于高隆达通用码头工程的预应力管桩基础工程发包给乙方承包施工。本工程用预应力管桩，采用静力压桩方式进行，单桩设计长度约24米，型号为Φ500（壁厚100mmAB型），总桩长约10000米，具体工程量以发包方和施工队确认的桩长为工程量结算依据。Φ500*100.AB型预应力管桩，按175元/米计价，送桩1米按实桩计算，深度超过1.1米按送桩计算，按50元/米计价（前述单价不含税款、水电）。每台桩机进退场费按总工程量5000米以上10000米以下的一次性计收20000元，该款项在桩机进场后三天内一次性支付，工程量在10000米以上免收进场费。乙方桩机进场施工按压桩完成10000米后经双方确认工程量后，由桩队负责人开具收款收据收取60%工程款，余款在工程完工后的15内付清。如工程进度款及款项不按期支付的，甲方需按每天1000元计算违约金给乙方。合同发包方一栏加盖有编号为4527020001666“广西五鸿建设集团有限公司”的印章，并由第三人方富全签名，承包方一栏由原告根厚公司加盖公章。

上述合同签订后，因管桩市场价格调整，清远峻兴管桩有限公司于2016年5月3日出具一份《管桩价格调整通知》，主要内容为：AB500*100管桩于2016年5月3日开始在原单价的基础上上调15元/米。第三人方富全在前述通知的下方空白处写上“注：按以上调整的上升单价结算确认为准”的字样。当日，第三人方富全以“广西五鸿建设集团有限公司清远分公司项目部”名义与原告根厚公司就管桩价格调整一事签订一份《预应力管桩基础合同补充协议》。双方约定，管桩价格在原合同约定的基础上上浮10元/米，调整后按185元/米的价格结算，并以此作为结算依据。

原告根厚公司在2016年5月至2016年8月期间完成了涉案预应力管桩基础工程的施工。由于第三人方富全未能支付工程款，其于2016年7月18日向原告根厚公司出具一份《承诺书》。主要内容为：桩机倪老板在清远高隆达码头工地的打桩工程已全部完成，本人定于8月15日前支付300000元，并按月息3%计付倪老板垫付款的利息。否则所产生的一切费用及后果均由方富全及五鸿公司全部负责。承诺书落款处为加盖有“广西五鸿建设集团有限公司清远分公司项目部”公章，并由第三人方富全签名。2016年8月22日，因第三人方富全未能按照约定支付工程款，原告根厚公司向“广西五鸿建设集团有限公司”发出《工程催款通知单》，第三人方富全在通知单的下方空白处签字，并注明“承诺2016年8月份内支付壹佰万元”。

2017年2月26日，经原告根厚公司与第三人方富全结算，第三人方富全以广西五鸿建设集团有限公司项目负责人的身份在《清远高隆达通用码头二期桩基础工程结算表》上签名确认工程款为1923082元。其中桩长度9847.80米，单价190元，工程款1871082元；静压机中途退场费32000元，锤击桩进场费20000元。

2017年5月1日，被告高隆达公司（甲方）、“广西五鸿公司方富全”（乙方）签订《工程款转让书》。《工程款转让书》约定，广西五鸿公司方富全作为高隆达码头的承包方（包工包料），工程款应在工程完工后两年内结清。因乙方途中施工无资金能力运作，整个工程不能施工，欠下材料费、人工费，从未付过款，因此甲方有权终止工程施工，乙方无能为力也同意甲方意见。甲乙双方协定，将所有乙方的施工工程量结清。清算清单如下：扣除实结余款2885667.65元，但结算清单不够付。打桩工程款1771843元，钢筋材料款772165.90元，商品混凝土价款726420元，人工工资296400元，合共3566828.90元。双方均同意由甲方支付，高隆达货运码头整个施工工程款全部结清给乙方，没有欠乙方的工程款。因此，材料款、人工工资均由甲方同材料老板、班组协定将由甲方欠乙方的全部工程款，分给转让、打桩款、钢筋款、混凝土款、人工工资。钢筋供应商、混凝土供应商亦在上述《工程款转让书》上签字。原告根厚公司未签字盖章同意。

2017年6月14日，被告高隆达公司出具一份《欠条》给原告根厚公司。主要内容为：“今欠广东根厚建筑工程有限公司（倪灶兰）管桩基础工程款共1771843元，两年内付清。”原告根厚公司承认收到该《欠条》，但当庭对欠条的内容提出异议，表示欠条是被告高隆达公司单方出具的，原告根厚公司对欠款金额及付款期限并不认可。原告根厚公司明确表示在本案中不以该《欠条》主张权利。被告高隆达公司在本案中承认向其他材料商也同样出具了类似前述《欠条》，均是承诺在两年内付清款项。

被告高隆达公司表示，第三人方富全在双方签订《工程款转让书》前已退出施工现场。被告高隆达公司确认管桩工程已施工完毕，目前还没有支付工程款给第三人方富全或原告根厚公司。

被告五鸿公司在诉讼中表示不知道涉案合同订约履约的事情，且对涉案合同使用编号为4527020001666“广西五鸿建设集团有限公司”印章的真实性提出质疑。为此，被告五鸿公司提供了广西壮族自治区宜州市公安局的《公章备案登记》、《公章准刻证》，证明其公司已于2014年12月更换新印章，原编号为4527020001666的印章在更换印章时已交回公安局销毁。本院为核实被告五鸿公司在启用新印章时是否将原编号为4527020001666的印章交回宜州市公安局，于2017年10月11日致函广西壮族自治区宜州市公安局。2017年10月18日，广西壮族自治区宜州市公安局治安管理大队向本院复函，被告五鸿公司于2014年12月26日更换新印章，宜州市公安局治安管理大队于2014年12月29日收回原印章（编号4527020001666）。宜州市公安局治安管理大队并向本院提供了被告五鸿公司注销编号4527020001666印章的《申请报告》以及宜州市公安局治安管理大队收回印章的《收条》。

此外，原告根厚公司具备建筑工程施工总承包贰级、地基基础工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级等资质。原告根厚公司和被告高隆达公司在诉讼中均表示第三人方富全是以被告五鸿公司的名义与其签订涉案合同，签约过程中并没有出具被告五鸿公司的授权文件。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点：1、清远高隆达货运码头建设工程的承包人是被告五鸿公司还是第三人方富全；2、谁应向原告根厚公司承担支付工程款的责任；3、原告根厚公司对清远高隆达货运码头建设工程是否有优先权。

关于争议焦点1。第三人方富全以“广西五鸿建设集团有限公司”的名义先后与被告高隆达公司、原告根厚公司签订了《施工合同》、《预应力管桩基础施工承包合同》，前述合同文末加盖编号为4527020001666的“广西五鸿建设集团有限公司”的印章，但在签约时未向原告根厚公司、被告高隆达公司出具被告五鸿公司的授权委托书证明有权代表被告五鸿公司签约，事后也未得到被告五鸿公司的追认。且经本院核实前述合同加盖编号为4527020001666的“广西五鸿建设集团有限公司”的印章于2014年12月29日已由被告五鸿公司交回宜州市公安局治安管理大队注销。因此，上述合同对被告五鸿公司不发生效力，第三人方富全才是涉案《施工合同》、《预应力管桩基础施工承包合同》的当事人，也就是本案建设工程的承包人。第三人方富全以被告五鸿公司名义与原告根厚公司以及被告高隆达公司签署的一系列合同所产生的法律后果依法均由第三人方富全承担。

关于争议焦点2。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，第三人方富全未取得建筑施工企业资质承包涉案码头建设工程，其行为违反法律效力性强制性规定，第三人方富全与被告高隆达公司签订的《施工合同》为无效合同。但原告根厚公司作为管桩基础工程的实际施工人，其已取得相应的建筑施工企业资质，其与第三人方富全签订的《预应力管桩基础施工承包合同》是当事人真实表示，合同内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同依法成立并生效。

原告根厚公司作为涉案管桩基础工程的实际施工人，经被告高隆达公司确认已完成工程，并与第三人方富全对工程款进行了结算，原告根厚公司依法可以向工程承包人即第三人方富全主张工程款。2017年2月26日，经原告根厚公司与第三人方富全结算，第三人方富全在《清远高隆达通用码头二期桩基础工程结算表》上签名确认工程款为1923082元，给算表可以作为原告根厚公司主张工程款金额的依据。第三人方富全在签署前述结算表后，与被告高隆达公司签订《工程款转让书》，将包括管桩基础工程款1771843元在内的债务转移给被告高隆达公司。由于未得到原告根厚公司同意，前述债务转移不对原告根厚公司发生法律效力，第三人方富全仍应对本案工程款承担清偿责任。由于第三人方富全在收到本院传票不应诉，没有对拖欠工程款的金额及事实提出抗辩，也未举证证明已向原告根厚公司支付了工程款，工程发包方被告高隆达公司亦在诉讼中明确表示未曾向原告根厚公司支付工程款，故原告根厚公司主张第三人方富全支付工程款1923082元，理由充分，本院予以支持。

原告根厚公司与第三人方富全签订《预应力管桩基础施工承包合同》约定“余款在工程完工后的15内付清。如工程进度款及款项不按期支付的，甲方需按每天1000元计算违约金给乙方”。原告根厚公司在2016年8月完成了全部管桩基础施工工程，按照前述约定，第三人方富全最迟应于2016年9月15日付清全部工程款。第三人方富全逾期付款，确已违约，应按合同约定承担相应的违约责任。原告根厚公司主张按每天1000元计算违约金，依据充分，本院亦予以支持，但违约金应从2016年9月16日起计算，计至第三人方富全付清全部工程款之日止。

被告高隆达公司是清远高隆达货运码头工程的建设方，与原告根厚公司不存在合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原告根厚公司可以依据上述法律规定，以实际施工人身份向被告高隆达公司主张支付工程款的权利，被告高隆达公司仅在欠付第三人方富全工程款范围内承担责任。按照被告高隆达公司与第三人方富全签订的《施工合同》约定：“本工程工期为晴天150天，天灾雨季除外；乙方施工完毕并经甲方验收合格，完工结算后2年内付清工程款”。由于第三人方富全在施工过程中退场，双方并于2017年5月1日签订《工程款转让书》，实际终止了《施工合同》，约定由被告高隆达公司直接支付工程款给实际施工人。本院注意到，双方在终止履行合同时并没有对工程款的付款时间重新作出约定。被告高隆达公司也没有与包括原告根厚公司在内的实际施工人、材料商签订工程款的付款协议，仅仅是由被告高隆达公司出具两年内付清款项的欠条。基于上述缘由，本院采纳被告高隆达公司的抗辩意见，认定被告高隆达公司支付工程款的期限可参照《施工合同》的约定按2年计算。但由于第三人方富全是中途与被告高隆达公司终止合同，工程并未施工完毕，故2年付款期限的起算日期不应该是从工程完工后计算，而应从《工程款转让书》签订之日即2017年5月1日起计算较合理。至原告根厚公司作为实际施工人提起本案诉讼之日，被告高隆达公司支付工程款的期限尚未届满，因此，被告高隆达公司在本案中无须承担付款责任。

由于被告五鸿公司并非清远高隆达货运码头工程的承包人，也不是与原告根厚公司签订《预应力管桩基础施工承包合同》的当事人，原告要求被告五鸿公司支付工程款和违约金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。

关于争议焦点3。由于原告根厚公司并非清远高隆达货运码头工程的承包人，只是其中部分桩基础工程的实际施工人，其无权向工程发包人主张建设工程的优先权。原告根厚公司的该项诉求，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十八条第一款、第五十二条第(五)项、第五十八条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第二十六条规定，判决如下：

一、第三人方富全于本判决生效之日起10日内向原告广东根厚建筑工程有限公司支付工程款1923082元及违约金（违约金从2016年9月16日起计算，按每日1000元计算至付清工程款之日止）；

二、驳回原告广东根厚建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24697元，由第三人方富全负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按各方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。

审　判　长　　刘　德

人民陪审员　　张晓航

人民陪审员　　雷介标

二〇一七年十二月二十六日

书　记　员　　朱嘉敏

附法律条文：

中华人民共和国合同法

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当应债权人同意。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。