国网甘肃省电力公司庆阳供电公司与甘肃金胜电力工程有限公司建设施工合同纠纷一案一审民事判决书

甘肃省华池县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘1023民初695号

原告：国网甘肃省电力公司庆阳供电公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区广场南路中段。

主要负责人：崔威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦书法，甘肃陇域律师事务所律师。

被告：甘肃金胜电力工程有限公司，住所地：甘肃省天水市甘谷县大象山镇康庄东路。

法定代表人：张胜家，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王蓝云，甘肃佳运律师事务所律师。

原告国网甘肃省电力公司庆阳供电公司与被告甘肃金胜电力工程有限公司建设施工合同纠纷一案，本院于2017年6月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告国网甘肃省电力公司庆阳供电公司委托诉讼代理人秦书法、被告甘肃金胜电力工程有限公司委托诉讼代理人王蓝云到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，被告申请追加王维卓为第三人参与诉讼，经合议庭合议，王维卓系被告委托协调35千伏南梁输变电工程复工人员，与本案的处理结果无利害关系，决定不予追加王维卓为第三人。本案现已审理终结。

国网甘肃省电力公司庆阳供电公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除原、被告之间的输变电工程施工合同，责令被告在解除合同后七天内退出施工现场、交回剩余的施工材料；2、依法判决由被告承担合同总价款0.05%/天的违约金227.55（截至2017年1月5日）万元；3、由被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2013年6月21日，国网甘肃省电力公司就原告单位35千伏南梁输变电工程公开招标，被告就该项目进行了投标。同年7月1日甘肃省电力公司向被告发出《中标通知书》确定被告单位中标。2013年7月26日，原被告签订了《输变电工程合同》，合同约定由被告承建35千伏南梁输变电工程，开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2014年6月30日，合同价款为4952193元。同时约定：“承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作以造成或者预期造成工期延误，应承担违约责任。”约定的违约责任为：“每逾期一天向发包人支付相当于签订合同0.05%的违约金。”合同签订后，原告按照合同的约定履行相应的义务，但被告却在履行合同过程中严重违约。未按合同约定开工日期进行开工，其次被告在施工过程中施工进度严重滞后，更有甚者2014年10月因被告拖欠材料款及劳务工资致使农民工群体上访，封堵施工现场，导致停工。2015年以来被告以公司周转资金紧张为由停工，同年8月6日原告组织建设、审计、监察、财物、物资、办公室等相关部门和被告进行了约谈，并在其约谈会议纪要中明确要求被告于2015年9月20日完成剩余工程量。截止2015年9月21日被告仍处于停工状态。经原告多次催促被告仍未复工，到2016年5月9日，原告向被告发出《律师函》，要求其于6月20日之前完成全部工程，截止5月31日被告仍未进入施工现场。2016年9月23日原告组织业主、监理施工、设计单位相关人员对该工程量进行核算。其中线路工程、变电站工程、电气安装及调试工程均处于未完工状态。2016年10月12日原告委托律师向被告送达了《律师函》，要求被告在收到十日内到原告处办理与该项目相关的结算手续及解除合同手续，并承担逾期交付的违约责任。被告收到后仍置之不理。2016年11月11日，原告向被告发出解除合同通知书，至今未见被告前来办理相关手续。综上，被告严重违约延误工期，致使农网改造升级工程项目整体工作无法推进，已不具备继续履行合同的可能。请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

被告甘肃金胜电力工程有限公司辩称，1、涉案工程实际施工人是王维卓，是王维卓借用金胜电力公司的资质。2、金胜公司没有获取任何利益，没有收取管理费和挂靠费。3、原告明知王维卓借用金胜电力公司资质施工，应承担缔约过失责任。4、合同约定的违约金数额过高，请求法庭减少违约金。由于实际施工人是王维卓，本案的处理结果与王维卓有利害关系，请求追加王维卓为第三人参与诉讼，并由王维卓承担违约责任，金胜公司不承担违约责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告向法庭提交的《输变电工程施工合同》一份，以证明原、被告于2013年7月26日签订了《输变电工程施工合同》，并约定开工日期和竣工日期及违约责任等。2、2014年8月27日原告向被告发出的《关于加快35千伏南梁输变电工程施工进度函》一份；3、2015年8月6日《承包商约谈记录表》一份；4、2015年12月30日被告出具的《关于南梁35千伏输变电工程未完量施工的情况汇报》一份；5、2016年5月6日甘肃凌东律师事务所向被告发出的律师函一份；6、2016年6月1日监理方出具的《35千伏南梁输变电工程建设情况》说明一份；7、2016年8月10日关于35千伏南梁输变电工程建设《约谈会议纪要》一份；8、被告于2016年8月10日、2016年12月9日向原告做出的《承诺书》各一份；9、甘肃陇域律师事务所2016年10月12日向被告发出的律师函一份；10、原告、监理方、第三方共同形成的《35千伏南梁输变电工程量核算情况》一份；11、甘肃陇域律师事务所送达回执一份；12、2016年11月11日原告向被告发出的《解除合同通知书》一份。以证明被告违约导致工期延误要求解除合同的事实。被告质证意见，对以上证据的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议。认为：1、违约金过高，请求法院予以调整；2、王维卓参与商谈工程相关事宜，说明这个工程实际施工人是王维卓。

被告向法庭提交证据：1、王维卓与金胜电力公司的挂靠协议一份，以证明王维卓借用金胜电力公司名义建设工程；2、承诺书两份，以证明王维卓对建设南梁输变电工程的承诺；3、委托书一份；4、南梁输变电工程后续会议纪要一份，参会人员中有王维卓，说明王维卓是此工程的施工人。原告质证意见，挂靠协议落款没有日期，对其客观性、合法性、关联性均不认可，不能证明王维卓系该工程实际施工人。对承诺书和委托书的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，王维卓是受被告委托代表金胜公司对原告作出承诺。南梁输变电会议纪要的客观性无异议，不能证明王维卓是具体施工人。

本院经审理认定事实如下：

2013年7月26日，原、被告签订了《输变电工程合同》，合同约定由被告承建35千伏南梁输变电工程，开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2014年6月30日，合同签约价款为4952193元。

2014年8月27日，原告向被告发出《关于加快35千伏南梁输变电工程施工进度的函》，要求被告负责人到现场加强施工管理、加快施工进度，确保9月南梁地方政府保电工作。

2015年8月6日，原告组织建设、审计、监察、财务、物资等部门和被告进行了约谈，并在约谈会议纪要中明确要求被告于2015年9月20日完成剩余工程量。

2015年12月30日，被告向原告出具《关于南梁35千伏输变电工程未完工程量施工的情况汇报》，承诺2016年4月30日前完成全部工程量，并竣工投产。

2016年5月6日，原告委托甘肃凌东律师事务所向被告发出律师函，要求被告于6月20日前全部工程竣工，否则承担违约责任。

2016年6月1日，由监理方甘肃信诚电力工程监理有限公司向被告出具《35千伏南梁输变电工程建设情况》。

2016年8月10日，被告委托王维卓（委托期限，2016年8月8日至2016年10月8日）与原告协调35千伏南梁输变电工程复工事宜，王维卓代表被告承诺9月30日全面竣工。

2016年10月12日，原告委托甘肃陇域律师事务所向被告发出律师函、《35千伏南梁输变电工程量核算情况》。

2016年11月11日原告向被告发出《解除合同通知书》。

2016年11月30日，原、被告协商该工程后续工程相关问题，要求被告于12月10前进场施工，否则由第三方施工单位完成剩余工程量。

另查明，截止2015年12月10日，原告已向被告支付工程款4209360元，剩余工程款890071.64元，已支付82.55%。

本院认为，国网甘肃省电力公司庆阳供电公司与甘肃金胜电力工程有限公司签订的《35千伏南梁输变电工程施工合同》，系双方真实意思表示，甘肃金胜电力工程有限公司具备相应的资质，该合同未违反相关的法律法规，依法成立并生效。合同签订后，原告按照合同的约定履行相应的义务，但被告却在履行合同过程中违约。

关于解除原、被告之间的输变电工程施工合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。在本案中，被告一再迟延履行合同约定的义务，经原告多次协调均未果，致使该工程无法竣工逾期已长达九百多天，被告已经不具备继续履行合同的可能。根据双方签订的《输变电工程施工合同》第二部分第22条22.1.2条款，承包人无法履行合同或明确表示不履行或实质上已停止履行合同，发包人可通知承包人解除合同，故原告要求解除合同的请求予以支持。

关于原告要求被告承担违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，当事人主张违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，原、被告签订的《输变电工程施工合同》第二部分第11条第11.6.3条款约定，“由于承包人原因造成工期延误时，承包人应向发包人支付逾期竣工违约金。”该合同第三部分专用条款11.6.3约定的逾期竣工违约金的计算方法为：“每逾期一天，向发包人支付相当于签约合同价0.05%的违约金。”原告提交的《35千伏南梁输变电工程量核算情况》，因被告未参与核算不予认可，本院认为该工程未经有资质的机构核算，具体损失无法确定。根据司法实践中，当事人约定的违约金不能超过主合同标的额的百分之二十，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，可以确定当事人约定的违约金明显过高。本院酌定被告承担违约金为900000元。

关于原告要求被告交回剩余的施工材料的问题。原告对此主张不能提供充分的证据证明剩余的具体施工材料，对原告的这一主张，本院不予支持。

关于被告辩称王维卓借用金胜电力公司资质施工的辩解意见，原告不予认可，被告亦未提交有效证据予以证实王维卓为实际施工人，故本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条之规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除国网甘肃省电力公司庆阳供电公司与甘肃金胜电力工程有限公司签订的《35千伏南梁输变电工程施工合同》;

二、由甘肃金胜电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付国网甘肃省电力公司庆阳供电公司违约金900000元;

三、驳回国网甘肃省电力公司庆阳供电公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25004元，由原告国网甘肃省电力公司庆阳供电公司承担8000元，被告甘肃金胜电力工程有限公司承担17004元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于庆阳市中级人民法院。

审　判　长　张海燕

审　判　员　毛彬峰

人民陪审员　赵　　 志　　 宏

二〇一七年八月二十四日

书　记　员　马　　 登　　 宝