南通长城建设集团有限公司与江苏三江基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏09民终1445号

上诉人（原审被告、反诉原告）：南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。

法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾爱娟，上海知谦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏三江基础工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区卡子门大街6号。

法定代表人：刘斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐益峰，江苏行真律师事务所律师。

上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城建设公司）因与被上诉人江苏三江基础工程有限公司（以下简称三江基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

长城建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回三江基础公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定19套未施工成品桩的造价为51420元错误，应以江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司（以下简称仁禾公司）鉴定的桩基总价212200.28元减去33套桩的价款162393元，得出19套桩的价款为49807.28元。2、一审法院判决长城建设公司支付三江基础公司停滞台班费、误工费以及一次锤击桩基进退场费用，无事实和法律依据。三江基础公司前两次进场施工均未经批准，且进入场地的都不是合同约定的静压桩机，也没有完成施工，故对于锤击桩机的进退场费用不应得到支持。退一步讲，即使双方没有约定采取何种方式施工，三江基础公司作为桩基工程的承包方，提供切实可行的施工方案进行施工是其义务，因现场问题或者施工导致的扰民问题等均应由其自行解决，因其施工方案存在问题，导致工程一再停滞，三江基础公司应承担一切后果，停滞台班和误工费均是由其违约造成的，应由其自行承担。3、一审法院对鉴定费的分担错误。长城建设公司一直认可仁禾公司的鉴定意见，三江基础公司盲目预估自己的损失，提出过高的诉讼请求，导致鉴定费发生，故鉴定费应由三江基础公司全部承担。

三江基础公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、一审法院对现场未施工的19套成品桩的价格认定正确，在长城建设公司与江苏大丰神农农资市场有限公司（以下简称神农农资公司）的案件中，仁禾公司对已打桩和未打桩的价格已经进行了鉴定，19套未施工的成品桩价款为54150元。2、根据长城建设公司与神农农资公司案件的材料以及本案中双方签订的施工合同，长城建设公司也认为投标时是以锤击桩机为施工方式，后因扰民而被迫改为静压桩机。无论何种桩机施工，长城建设公司均未履行“三通一平”工作，致使三江基础公司多次调整桩机型号，因此，是长城建设公司违约造成打桩机械进出，该费用应由其承担。3、关于鉴定费问题。在起诉时，三江基础公司是依据长城建设公司的现场经理葛建军对三江基础公司施工的工作量的证明而起诉的，但一审法院未对葛建军的情况说明进行全部认定，只认定了其中一部分，且依据了鉴定部门出具的鉴定意见。因此，鉴定费16000元并不是三江基础公司起诉的后果。

三江基础公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令长城建设公司支付我公司工程款合计573082.02元；2、本案诉讼费用由长城建设公司承担。

长城建设公司向一审法院反诉请求：1、判令三江基础公司赔偿经济损失100万元，并支付自2014年12月29日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2、本案反诉费用由三江基础公司承担。

一审法院认定的事实：三江基础公司具备地基基础工程专业承包贰级资质。长城建设公司原名南通长城建筑安装工程有限公司，于2015年2月3日登记变更为南通长城建设集团有限公司，公司具备建筑工程施工总承包壹级资质。神农农资公司通过立项批准建设“苏农（大丰）国际广场”，并公开招标，长城建设公司于2014年1月14日中标神农农资公司的“苏农（大丰）国际广场”三期工程。

2014年3月12日，三江基础公司与长城建设公司签订建设工程合同一份，合同约定，长城建设公司将苏农（大丰）国际广场”三期工程桩基础施工项目分包给三江基础公司施工，工程量暂定11894米。合同工期为开工之日起40天，开工日期为2014年3月20日，竣工日期为2014年5月1日，如遇下列情况，甲方（即长城建设公司）应予签证顺延工期（1）甲方未能做到“三通一平”工作及因场地原因影响桩机行走，影响乙方（即三江基础公司）进的；（2）由甲方负责供应的材料、成品等未能按双方约定的时间进场，或者有缺陷，需要修配、改、代、换而耽误施工进度的；（3）因设计变更，或提供的地质资料不准而导致工程量增加施工方法与设计规定不符的；（4）在施工中因雨及停水停电累积影响超过8小时以上的；（5）甲方代表或现场监理无故拖延办理签证手续而影响下一序施工的；（6）未能按合同规定拨付款、工程进度款而影响施工进度的；（7）不可抗力或非乙方责任造成工期延误的。合同承包方式为按图施工，包工包料包验收，综合单价259元/米，不含水电费，总价暂定310万元，最终按实结算。甲方职责包括开工前做好施工现场“三通一平”，确保具备开工条件；向乙方提供施工图纸、地质报告与地下管线资料、水准点与坐标控制点；办理各项开工手续；派员作为现场代表进行检查监督，负责相关签证等。乙方职责包括按图规范组织施工，向甲方提交施工方案、进度计划及材料进场计划；遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护方面的规定；做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护工作等。付款方式为工程施工结束经检测合格后支付已完成合格工程的80%，余款检测合格后三个月内结清，若甲方原因而造成工程未能全部施工的，甲方应支付已完合格工程的80%，余款均在三个月内结清。违约责任为：工程质量不符合合同规定的由乙方负责处理，其处理费用由乙方承担，并且承担因工程质量不合格而引起的其他费用；因甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停工、误工损失及工期延误的，由甲方承担。双方还对质量要求、安全生产与文明施工、争议的解决、合同的生效与解除作了约定，并约定了补充条款：1.乙方确保一台80**静压桩机进场施工；2.场地内的道路由乙方自行铺设；3.送桩：自然地面向下20元/米计算。双方均在合同上加盖单位印章，长城建设公司的代表葛建军在合同上签名。

合同签订后，三江基础公司于2014年4月12日组织进场一台DD**.8全自动锤击桩机，但未实际施工，于2014年5月2日退场转至其它工地。

2014年4月23日，神农农资公司与长城建设公司签订了“建设工程施工合同”，该合同约定合同工期为开工日期2014年5月10日（具体以发包人书面开工令为准）。竣工日期：2015年4月30日，合同工期总日历天数350天。合同第三部分专用条款约定违约责任：若承包人原因造成合同工期（包括阶段性工期）或施工进行计划的逾期，每拖延一天，延迟在一个月以内的，每延迟一天按合同总价万分之一每天向发包人支付违约金。延迟一个月以上的，按合同总价万分之二每天向发包人支付违约金。逾期超过30天的，发包人有权解除合同并要求承包人支付100万元的违约金，承包人无条件退场。

2014年5月30日，三江基础公司再次进场一台DD**.8全自动锤击桩机，并在6月9日至6月11日施工14套。在施工过程中，附近居民以锤击桩施工影响其房屋结构，造成居民房屋开裂等理由到工地阻止施工。2014年6月14日，三江基础公司进场一台80**静压桩机并在6月19日、24日、30日施工三天，但因场地的土质松软，使机脚陷入土中无法移动，必须先对场地进行处理。因上述问题未得到解决，此后工程施工停置。2014年9月6日，三江基础公司将桩机撤出场地。期间，已完成打桩33套，现场仍有19套成品桩未施工。

2014年底，三江基础公司收到长城建设公司工程款10万元。

另查，神农农资公司向长城建设公司签发开工令的时间为2014年6月10日。桩基工程改用静压桩机的施工方案进行施工出现问题后，长城建设公司为此要求神农农资公司增加施工费用，而神农农资公司则坚持按投标报价不予调整，双方为此形成争议，经多次协商未果。2014年7月11日，长城公司向神农农资公司发出“工程暂停施工通知单”，又于2014年12月28日向神农农资公司提出解除建设工程施工合同。后双方协商未果，诉至一审法院。该案审理中，一审法院委托仁禾公司就案件所涉安全施工措施在内的临时设施及桩基工程进行工程造价鉴定。2015年8月7日仁禾公司作出鉴定意见：委托鉴定标的：1、临时设施的工程造价为人民币玖拾玖万零柒佰柒拾肆元零角柒分（￥990774.07元）。2、桩基工程（33套已打的桩和现场19套成品桩的材料）的工程造价为人民币贰拾壹万贰仟贰佰零贰角捌分（￥212200.28元）。另外，鉴定情况说明中还载明：柴油锤击打桩机5t内的进退场费22827.87元/次，静力压桩机进退场费38611.44元/次。是否计取桩机的进退场费，由法院裁定。一审法院于2016年5月28日作出判决，判令神农农资公司返还长城建设公司履约保证金95.07万元（已扣除长城建设公司支付神农农资公司违约金184.93万元），并承担此款自2014年12月29日起至履行时止按中国人民银行同期基准贷款利率计算的利息。神农农资公司给付长城建设公司已完工工程量造价1241585.79元。长城建设公司从案涉工程场地撤出。后长城建设公司向盐城市中级人民法院提起上诉，盐城市中级人民法院改判一审法院第一项判决为神农农资公司返还长城建设公司履约保证金180万元（已扣除长城建设公司支付神农农资公司违约金100万元），并承担此款自2014年12月29日起至履行时止按中国人民银行同期基准贷款利率计算的利息，维持其余判决。

一审法院于2017年1月23日立案受理本案，审理过程中，三江基础公司向一审法院提出鉴定申请，鉴定范围：鉴定依据为2014年4月1日《苏农（大丰）国际广场桩基工程窝工情况说明》中所载的工程、结算清单中机械租赁费、现场用于桩机进出的铺路费用，但不包括桩机进退场价格、现场存在19套成品桩价格，已施工33套桩的工程量在苏仁鉴（2015）第029号《江苏仁禾中衡工程咨询房产产估价有限公司对本案所涉及安全施工在内的临时设施及桩基工程进行工程造价鉴定》已鉴定部分。

2017年8月4日，江苏建博工程管理咨询有限公司（以下简称建博公司）作出工程造价鉴定意见书。意见书载明：两份合同中，以哪一份为有效合同，由法院裁定。以2014年3月12日签订的合同为鉴定依据，鉴定总价为186940.49元，其中停置台班及误工费为24547.49元，已施工的33套桩费162393元。以2014年4月2日签订的合同为鉴定依据，鉴定总价为258009.45元，其中停置台班及误工费为95616.45元，已施工的33套桩费162393元。

一审法院认为，本案的第一个争议焦点，本案双方于2014年3月12日签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，应为有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。长城建设公司与神农农资公司解除合同之后，本案三江基础公司与长城建设公司之间的合同事实上已不能履行，三江基础公司可以要求长城建设公司承担违约责任，给付已完成工程部分的工程款，并赔偿相应损失。

本案的第二个争议焦点是，长城建设公司应付工程款如何计取。建博公司鉴定意见中关于现场已打的33套桩的造价，双方无争议，一审法院予以确认。关于三江基础公司停置台班及误工费损失的计算，该意见中已明确，造价鉴定不包括桩机进退场价格，故长城建设公司关于停置台班及误工费的造价中包含一台静压桩机进退场费用的意见，一审法院不予采纳。一审法院确认以2014年3月12日合同为依据，三江基础公司委托鉴定的工程造价（停置台班、误工费损失和现场已打的33套桩的造价）为186940.49元。

关于现场未施工的成品桩的造价，一审法院认为，无论是长城建设公司与神农农资公司的合同还是本案双方签订的合同均未对桩材料本身的价格进行约定，仁禾公司鉴定意见书对材料价格执行的是当时《盐城工程造价信息表》中大丰本地的信息指导价，并在估价表中已明确“桩材料”造价为54150元（150元/米×361米）。建博公司鉴定意见对材料价格执行的是施工期间《盐城工程造价信息表》的平均价，三江基础公司在委托鉴定时，明确将该部分的工程造价排除在申请鉴定的范围之外，而实际结算却以“停置台班费、误工费”项下钢筋混凝土方桩单价加以主张，一审法院不予支持。仁禾公司鉴定意见书对于已打的33套桩采用的系综合单价223.76元/米，合价146567.52元；而原、被告双方合同价为259元/米，合价162393元，故长城建设公司提出19套现场未施工的成品桩的造价应以仁禾公司鉴定意见书的鉴定价直接减去162393元来计算的意见，一审法院亦不予采纳。综上，一审法院认定，19套现场未施工的成品桩的造价为54150元。

关于桩机进退场费用的承担问题。双方合同约定开工日期为2014年3月20日，三江基础公司锤击桩机于2014年4月12日进场，不违反合同的约定。但因不能及时开工，三江基础公司于5月2日安排此桩机到其它工地进行施工，从而形成两次锤击桩机进退场，多出的一次进退场费用是由于自身原因所形成，故一审法院只支持一次锤击桩机进退场费用，但不影响停置台班及误工费损失的计取，仍参照建博公司鉴定意见。双方在合同中约定确保一台静压桩机进退场施工，而不是确定以静压桩机施工；在长城建设公司与神农农资公司交涉过程中，长城建设公司坚持认为总承包合同约定必须以锤击桩机进行施工，因此其辩称三江基础公司未取得其批准自行安排锤击桩机施工造成扰民问题遭阻拦，一审法院不予采纳，静压桩机进退场费用依据合同及鉴定机构意见，应予计取。因此，桩机进退场费用合计确定为61439.31元。

综上，长城建设公司应付三江基础公司工程款、停置台班及误工费损失合计302529.8元，减去已付的10万元，长城建设公司仍应给付三江基础公司202529.8元。

本案的第三个争议焦点是长城建设公司主张三江基础公司赔偿损失，能否得到支持。首先，双方合同约定，长城建设公司的职责是开工前做好施工现场的三通一平工作，确保具备开工条件，如遇到其未能做到三通一平工作及因场地原因影响桩机行走的，长城建设公司应予以签证顺延工期。其次，长城建设公司向神农农资公司支付违约金的直接原因是工期延误以及长城建设公司单方解除合同。而工期延误的主要原因是在施工过程中附近居民阻止施工、场地的土质松软使静压桩机无法移动所引起，造成延误的原因均不在三江基础公司。长城建设公司主张三江基础公司未按约铺设场地内的道路、未做合理施工方案，证据不足，一审法院不予采信，对其要求三江基础公司承担100万元经济损失及相关利息的主张，一审法院不予支持。

综上所述，长城建设公司因与神农农资公司解除合同，致使其与三江基础公司的合同无法履行，应给付三江基础公司202529.8元。长城建设公司主张三江基础公司赔偿损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、长城建设公司支付给三江基础公司人民币202529.8元。于判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回三江基础公司的其他诉讼请求。三、驳回长城建设公司的反诉请求。案件受理费9531元、财产保全费5000元、反诉费7485元、鉴定费16000元，合计38016元，由三江基础公司负担17630元，长城建设公司负担20386元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，2014年3月12日，长城建设公司与三江基础公司签订建设工程合同，将其承建的神农农资公司发包的苏农（大丰）国际广场”三期工程桩基础施工项目分包给三江基础公司。该合同为双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均须按约履行。因长城建设公司与神农农资公司的合同已经法院生效判决确认解除，故本案中三江基础公司与长城建设公司之间的合同事实上已不能履行，三江基础公司可以要求长城建设公司给付已完成工程部分的工程款，并赔偿相应损失。

关于现场未施工的19套成品桩的价款问题。神农农资公司与长城建设公司案件审理过程中，经法院委托鉴定，现场已经施工的33套桩价款为146567.52元，19套未施工的桩的价款为54150元，合计212200.28元。本案一审审理过程中，经法院委托鉴定，33套桩价款为162393元。因神农农资公司与长城建设公司约定的计价标准低于长城建设公司与三江基础公司约定的计价标准，导致了33套桩价款不一致，但本案双方当事人对33套桩价款并无异议。对于未施工的19套成品桩的价款，因未约定价款，仁禾公司系按照市场价进行鉴定，一审法院对该鉴定价款予以认定并无不当。长城建设公司认为应以仁禾公司的总价212200.28元减去162393元，违反了双方的合同约定，该请求本院不予支持。

关于违约责任的问题。三江基础公司认为因长城建设公司的原因导致锤击桩机进场后未能施工，据此产生的锤击桩机进退场费用以及停滞台班费、误工费应予赔偿。长城建设公司认为三江基础公司未按约定使用静压桩机进场施工，且作为施工单位未能处理现场矛盾，相应的费用应由其自行承担。对此，本院认为，双方在合同中约定三江基础公司确保一台80**静压桩机进场施工，并非要求全部以静压桩机施工，且在施工过程中，长城建设公司发送给神农农资公司的工程联系单中载明“现场不符合800T静压桩机的进场要求，建议采用8.5t柴油打桩机”“建设单位明确答复严格按照招标文件要求，采用锤击桩机”，故对于三江基础公司施工中采用锤击桩机，长城建设公司是明知且认可的，对三江基础公司未能施工造成的进退场费用、停滞台班费及误工费，长城建设公司应予赔偿。

关于鉴定费的问题。一审法院根据三江基础公司的申请，对停滞台班误工费及已经施工的33套桩费委托司法鉴定，根据鉴定结果判决支持了三江基础公司的部分诉请，并据此对鉴定费进行了合理的分担，长城建设公司认为鉴定费用全部应由三江基础公司负担的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，长城建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9531元，由上诉人南通长城建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一八年六月十一日

书记员　张　育