某某与苏州市吴江区自然资源和规划局、吴江市众业房产开发有限公司执行异议之诉二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终925号

上诉人（原审原告、案外人）：***，男，1995年6月11日出生，汉族，住苏州市吴江区。

委托诉讼代理人：李钊，江苏绿象律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷明举，江苏绿象律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：苏州市吴江区自然资源和规划局，住所地苏州市吴江区松陵街道鲈乡南路1933号。

法定代表人：曹月见，该局局长。

委托诉讼代理人：张玉华，江苏震宇震律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：吴江市众业房产开发有限公司，住所地苏州吴江区松陵街道交通南路105号。

法定代表人：刘晓岑，该公司执行董事。

原审第三人：苏州强鑫建设发展有限公司，住所地苏州市吴江区松陵街道交通南路2351#大发商贸城C-2幢228、229号商铺。

法定代表人：杨丽敏，该公司总经理。

原审第三人：吴江市永佳房地产开发有限公司，住所地苏州市吴江区震泽镇八都永联村11组。

法定代表人：陆坤连，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：戴勤娣，女，该公司工作人员。

原审第三人：许根中，男，1972年11月30日出生，汉族，住苏州市吴江区。

委托诉讼代理人：范小明，苏州市吴江区平望法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人苏州市吴江区自然资源和规划局（以下简称吴江资源规划局）、吴江市众业房产开发有限公司（以下简称众业公司）以及原审被告苏州强鑫建设发展有限公司（以下简称强鑫公司）、吴江市永佳房地产开发有限公司（以下简称永佳公司）、许根中执行异议之诉一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初6671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除对坐落于苏州市吴江区平望镇锦程家园8幢101室房屋的查封；2.确认上述房屋归***所有；3.一、二审案件受理费由吴江资源规划局、众业公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，一审认为***作为买受人没有履行合理的注意义务，忽略了他人抵押权对办理过户登记的障碍，应认定就未办理过户登记存在错误。事实上，***与第三人许根中系父子关系，案涉房屋是许根中与众业公司因工程款纠纷的工抵房。房屋性质不同于市场上流通的一手房，施工人在以工程款抵顶时已经作出让步，即便房屋上有权利瑕疵也并非***原因造成。相反，***曾多次要求众业公司配合办理房屋过户手续，一审中***曾向法庭出示众业公司出具的《承诺书》，证明***多次催促众业公司办理房屋过户，后者于2018年11月19日承诺产证在2019年6月30日前办妥并交到***手中。因众业公司原因不能办理过户，与***无关。其次，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条第二款，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，作为驳回***诉请的理由错误。一审法院未考虑***一方的实际情况，***出生于1995年，其无经济能力购买案涉房屋，案涉房屋是其父许根中的工抵房，实际出资人是许根中。而许根中名下无任何房产，案涉房屋是其夫妻唯一房产。二、一审法院适用法律错误。首先，吴江资源规划局并非抵押权人，仅为保全人，同是普通债权的情形下，其无优先受偿他人已经取得的财产的权利。许根中与众业公司之间的债权及履行情况早于吴江资源规划局向众业公司主张权利的时间，更早于保全时间。一审法院认定吴江资源规划局的债权优于***已经履行完毕的债权系适用法律错误。其次，吴江资源规划局为行政机关，并未尽到合理的行政义务。案涉房屋已经交付，***、许根中实际占有、使用至今，吴江资源规划局未了解相关情况，采取保全措施并申请强制执行，有违行政注意义务，没有考虑公民的基本权益。

吴江资源规划局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。虽然吴江资源规划局是行政机关，但本案中其是作为民事案件的申请执行人，与其他当事人法律地位平等，不存在未尽合理注意义务的情形。吴江资源规划局申请执行后，法院依法对案涉房屋进行查封，其不存在过错。

众业公司未作辩称。

强鑫公司述称，***所述情况属实，确实存在以案涉房屋抵工程款的事实。

永佳公司述称，永佳公司委托强鑫公司进行市政工程的施工是事实。工程结束后，以众业公司名下一套别墅作为工程抵款也是事实。

***向一审法院诉讼请求：1.解除对坐落于苏州市吴江区平望镇锦程家园8幢101室房屋的查封；2.确认上述房屋归***所有；3.本案诉讼费用由吴江资源规划局、众业公司负担。

一审法院认定事实：2014年7月26日，永佳公司作为建设单位与强鑫公司签订《贯前人家小区市政工程施工合同》一份，约定由强鑫公司负责“贯前人家小区市政工程”施工，合同总价172万元，工期90天。同日，强鑫公司与许根中签订《承包施工协议》一份，约定强鑫公司中标“吴江市永佳房地产开发有限公司贯前人家小区市政配套工程”，中标价格172万元，现由许根中全权负责投标施工过程中的相关事宜，双方约定管理费按照中标价格的4%收取（不含税金），强鑫公司在收到建设方工程款后扣除相关税费后及时支付给许根中，施工期间涉及该工程项目所产生的一切债权、债务均由许根中承担。

2015年2月9日，施工结束后，强鑫公司与许根中签订《协议书》一份，约定因永佳公司无法支付前述工程的工程款，许根中同意永佳公司以房屋作抵（价值175万元），许根中指定***（系许根中儿子）签订该房屋的购房合同，签订购房合同并办理拿房手续后，许根中与强鑫公司的工程款全部结清，许根中签订完购房合同后3日内支付强鑫公司管理费51600元。同日，永佳公司、众业公司与强鑫公司签订《协议书》一份，约定：鉴于永佳公司结欠强鑫公司关于“贯前人家小区项目”工程款225万元，又因众业公司结欠永佳公司借款1144万元，经三方友好协商，三方确认众业公司开发的位于房屋价值为175万元，8幢102室房屋价值为170万元；永佳公司同意以该两套房屋抵扣众业公司结欠其的借款，其中锦程花园8幢101室抵扣借款175万元，锦程花园8幢102室抵扣借款50万元；强鑫公司同意永佳公司用该两套房屋抵扣永佳公司结欠其的工程款225万元，剩余120万元购房款由强鑫公司或其指定的实际购房者支付给众业公司；强鑫公司有权将抵扣工程款的上述两处房屋指定任何人进行购买，永佳公司、众业公司均需配合；本协议经签订并履行后，永佳公司与强鑫公司工程款全部结清，众业公司结欠永佳公司借款剩余919万元。同日，***作为买受人与众业公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：***购买众业公司开发的锦程花园（暂定名）8幢101号房屋，该房屋为预售商品房，建筑面积292.34平方米，总价175万元，合同签订当日支付全部房款，众业公司应当在2015年5月31日前将取得《商品房交付使用通知书》的案涉房屋交付***使用，众业公司保证销售的商品房没有产权限制和产权瑕疵，因众业公司原因，造成该房屋不能办理产权登记的，由出卖人承担全部责任。同日，许根中向强鑫公司支付“贯前人家小区市政工程”管理费51600元。2015年9月，许根中对案涉房屋进行装修，后于2016年5月入住。2016年4月13日，众业公司向***就案涉房屋开具金额为175万元的销售不动产统一发票。

2016年1月21日，一审法院作出(2015)吴江民初字第1871号民事判决：众业公司应于判决生效之日起十日内支付苏州市吴江区国土资源局土地出让金1554.3万元。众业公司对该判决不服，向苏州市中级人民法院提起上诉。2016年6月30日，苏州市中级人民法院作出（2016）苏05民终4125号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，根据苏州市吴江区国土资源局的申请，一审法院于2016年8月2日立案执行，案号为（2016）苏0509执6228号。执行过程中，一审法院于2017年6月12日，查封了案涉房屋，查封期限至2020年6月11日。2019年2月28日，根据机构改革方案，吴江资源规划局成立，苏州市吴江区国土资源局职责整合至吴江资源规划局。2019年4月25日，案外人***对本案执行标的提出异议后，一审法院于2019年5月7日作出（2019）苏0509执异111号执行裁定，驳回***的异议请求。***不服该裁定，提起执行异议之诉。

一审法院另查明：包括案涉房屋在内的锦程家园东区工程2008年6月25日开工建设，并于同年取得预售许可。2010年6月30日，该工程竣工验收，并于2011年10月24日完成验收备案。2012年1月4日，案涉房屋办理初始登记。2013年12月29日，案涉房屋办理首次产权登记，权证号25023793，权利人为众业公司，房屋登记坐落位置为平望镇平东路80号锦程家园8幢-101，房屋建筑面积292.34平方米。2014年10月16日，案涉房屋设立抵押登记，后于2016年5月24日注销。2016年5月26日，案涉房屋再次设立抵押权登记，债务履行期限自2016年5月24日起至2017年4月4日止。截至一审判决作出时，该项抵押尚未注销。案涉房屋所占用土地使用权面积104.9平方米，土地使用权登记时间为2014年1月4日，权证号为吴国用（2014）第1040029号。2014年10月15日，该土地使用权设定土地使用权抵押，后于2016年5月23日注销。2016年5月24日，该土地使用权再次设定土地使用权抵押。截至一审判决作出时，该项抵押尚未注销。

一审再查明：众业公司成立于2003年8月26日，注册资本5080万元，股东为陆坤连（持股比例75%）、刘晓岑（持股比例25%），法定代表人刘晓岑。永佳公司成立于2006年12月20日，注册资本4千万元，股东为乐文龙（持股比例52%）、陆坤连（持股比例48%），法定代表人陆坤连。众业公司、永佳公司共同确认，截至2014年3月26日，众业公司共向永佳公司借款1144万元。

一审又查明：***名下现有一套坐落于苏州市吴江区的房屋。

一审法院认为，金钱债权执行中，被执行人为房地产开发企业，案外人作为被执行人开发的商品房买受人，其主张只要符合《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九条规定任一条规定情形的，对其诉讼请求应予以支持。本案中，被执行人众业公司为房地产开发企业，案外人***为商品房买受人，虽然***明确其具体依据《执行异议和复议规定》第二十八条提出诉请，但人民法院仍应分别从《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条，对其主张进行分析。

首先，关于***的主张是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定情形的问题。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合同有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，暂且不论***的主张是否符合该条规定前三项所列情形，单就“非因买受人自身原因未办理过户登记”一项而言，即碍难认定其对未办理过户登记无过错。因在***与众业公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋及占用土地便已办理了抵押登记，且在该抵押登记分别于2016年5月24日、5月23日注销后，随即又分别设立了抵押登记，并持续至一审判决作出时。***作为买受人没有履行合理的注意义务，忽略了他人抵押权对办理过户登记的障碍，应认定为对未办理过户登记存在过错。故其无法依据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定阻却执行。

其次，关于***的主张是否符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定情形的问题。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，因在案涉房屋被查封时至一审判决作出时，***名下在苏州市吴江区有其他用于居住的房屋，故其不符合该条规定第二项所列情形，亦无法依据该条规定阻却执行。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、第二款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费20550元，由***负担。

二审中，***提交以下证据：1.强鑫公司出具的《证明》《投标总价书》《工程结算书》，证明永佳公司的工程由强鑫公司中标，两公司就工程进行了结算。结合一审提交的证据，可以证明许根中以工程款的方式支付了案涉房款。2.众业公司出具的《承诺书》，证明***、许根中取得房屋后积极催促众业公司办理过户，未办理过户登记并非***、许根中原因。3.苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508执767号协助执行通知书、不动产登记簿查询记录一份，证明案涉房屋上的抵押权已经涤除，现办理过户登记不存在法律障碍。

吴江资源规划局认为上述三份证据不属于二审新证据，即便真实，也不能实现***的证明目的；强鑫公司、永佳公司对上述三份证据的真实性及***的证明目的予以认可。

许根中及其家人王爱芳、王根宝、王连珍、许阿珠庭后提交情况说明，载明：其几人为案涉房屋的实际居住人，是许根中的直系家族。2015年5月31日许根中为解决与开发商欠付的工程款，以及其几人的居住问题和永佳公司达成以房抵账协议。当时考虑许根中是上门女婿，以及后续房屋过户产生税金，一致决定将房屋登记在许根中的儿子***名下，但实际居住由其几人居住至今。除了这座住宅，其几人没有其他用于居住的房屋产权，本案诉争房屋是其几人唯一一套房产。

二审就案涉房屋的居住情况进行了实地调查。许根中陈述其母亲许阿珠住在一楼小房间，但该房间无床。对此，许根中解释，其兄弟四人，其母在四人处轮流居住，使用的是临时的床，轮流搬至各人处。许根中陈述其岳父、岳母住在二楼靠楼梯的房间，一个月来住几次。二老是做黄沙生意的，忙的时候住在砂场租的房子中，不忙的时候这里住住，乡下住住。乡下的是90年代120平米的老房子。三楼是给儿子儿媳准备的，但他们来的不多。未在房屋中看到老人使用的物件。案涉房屋所在锦程花园小区的物业管理处工作人员方春宏陈述，房屋由许根中与其配偶居住，两人偶尔也会去胜墩村的乡下住。锦程花园小区别墅区的保安樊玉林陈述，其自锦程花园小区开业就在这里做保安，8幢101室由许根中夫妻俩居住。后来乡下盖了房子，他们就乡下住住，这里住住。许根中夫妻的父母不住在此处。

二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，首先，***购买案涉房屋时，该房屋即设立有抵押权，至执行法院查封，该抵押权仍未涤除，其应当知道案涉房屋存在抵押权无法办理过户登记，一审法院认定其就未办理过户登记存在过错，有事实依据。其次，根据一审法院查明情况，***名下有其他房产。综上，***就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20550元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　　 蔚　　 珏

审 判 员　　谢　　　　　　坚

审 判 员　　水　　 天　　 庆

二〇二〇年六月二十九日

法官助理　　夏玉琴书记员邹娜