重庆西江建设（集团）有限公司、海东中昊房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民事判决书 （2023）青02民终667号 上诉人（原审原告）：重庆西江建设（集团）有限公司，住所：重庆市江北区港安二路16号附3号14-1。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，海南靖麒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海东中昊房地产开发有限公司，住所：青海省海东市乐都区文教路16号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海维源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年2月10日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：***，青海维源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年8月15日出生，汉族，现住青海省海东市乐都区。 被上诉人（原审被告）：**，男，1969年3月29日出生，汉族，现住青海省海东市乐都区。 委托诉讼代理人：***，青海维源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1957年1月17日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：***，青海维源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月20日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 上诉人重庆西江建设（集团）有限公司（以下简称西江公司）因与被上诉人海东中昊房地产开发有限公司（以下简称中昊公司）、***、***、**、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2023）青0202民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西江公司委托诉讼代理人***，被上诉人中昊公司委托诉讼代理人**、***，被上诉人***、**、***共同委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西江公司上诉请求：1．撤销青海省海东市乐都区人民法院（2023）青0202民初1271号民事判决，改判支持西江公司的一审全部诉讼请求；2．本案案件受理费、保全费***公司、***、***、**、***、***承担。事实与理由：1．西江公司有证据证明其已完成案涉工程的维修与整改，一审基本事实认定不清。首先，案涉工程竣工验收并交付使用后是否发生质量问题以及是否维修是法院应当依职权查明的基本事实，但一审对此并未审查。青海省高级人民法院（2021）青民终269号生效民事判决认定：“现西江公司已完成人防工程，中昊公司认可楼梯栏杆已安装，但认为扶手未安装，因中昊公司认可工程已部分交付业主使用，故其应举证证明扶手未安装”。根据该生效判决认定的事实，西江公司已经充分履行了《***》中的维修义务，且未完成维修义务的举证责任在***公司，一审错误分配举证责任，在已生效判决对西江公司已进行维修事实作出认定的情况下依然驳回西江公司诉讼请求明显不当。其次，工程完工后，西江公司委托***组对案涉工程进行维修维护，对此中昊公司明知且同意，***组亦按照中昊公司的要求完成了维修。《***》约定西江公司项目负责人收到中昊公司的维修通知后安排人员进行维修，在收到通知五日内未维修的，***公司安排人员进行维修。案涉工程于2019年11月30日交付使用，在长达三年多的时间内，中昊公司从未通知西江公司维修，中昊公司亦没有按照《***》的约定自行维修，现质保期两年已过，质保金退还条件早已成就。最后，由***公司拒不履行生效判决确认的其向西江公司支付案涉项目工程款等义务，西江公司依法向海东市中级人民法院申请强制执行。2023年5月10，经对案涉工程现场查勘，已全部交付并投入使用，并不存在质量问题。2．一审未查明案涉工程是否应扣除质保金及扣除质保金的原因及具体数额不当。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金。首先，西江公司与中昊公司约定的案涉工程缺陷责任期为两年，自竣工验收合格之日起起算。案涉工程于2019年11月19日竣工备案，现两年缺陷责任期已满，中昊公司理应退还质保金。其次，工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人工程款的一部分。本案经过生效判决确认，中昊公司作为案涉工程的发包人，除本案3060000元的质保金外，至今拖欠西江公司工程款及其他各项费用达56631839.8元，中昊公司未按期向西江公司支付工程款的行为已构成违约。根据《中华人民共和国民法典》第八百零三条、第八百零四条规定，中昊公司长期拖欠工程款致使西江公司陷入经营困难。即便如此，西江公司还是按照中昊公司的要求委托***组对案涉工程进行了维修等质保期内的维护。因此，中昊公司无权扣留西江公司质保金。最后，即使案涉工程在缺陷责任期内发现质量问题，一审也应当详查质量缺陷产生的具体原因。案涉项目存在质量缺陷并非西江公司原因导致。如前所述，中昊公司长期拖欠工程款，《***》约定若西江公司不维修则***公司自行维修，现中昊公司既没有通知西江公司维修，也没有自行维修。3．一审程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款规定，中昊公司在一审期间提出反诉，一审法院向西江公司送达了反诉状。一审庭审前中昊公司口头申请撤回反诉，开庭时主审法官就是否准***公司撤回反诉未作处理，也未就中昊公司的反诉请求进行审理，直到一审宣判后，也没有***公司送达是否准许撤诉的裁定，严重侵害了中昊公司的知情权等诉讼权利，程序违法。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，程序严重违法，请求二审撤销一审判决，改判支持西江公司一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。 中昊公司、***、**、***共同辩称，1．返还质保金的条件不成就。2019年11月30日，中昊公司与西江公司在工程质保期内对检查发现的18项质量问题签订了《***》，但截至2020年3月31日仍未完成，中昊公司向西江公司发了催促函，至今只完成了一小部分。签订《***》时的现状与今日现场并无二样，西江公司没有完成其承诺的质保义务。2．西江公司未举证证明其已完成维修整改的事实，故西江公司没有完成质保义务，其陈述不属实。3．关于西江公司陈述的质保期问题，***公司催促整改至今，西江公司一直没有维修，故不应返还质保金。4．西江公司陈述一审法院组织现场查验时工程已投入使用，但投入使用与质保义务是两个概念，二者不应混为一谈。5．缺陷修复及整改项经过双方确认，西江公司若想继续维修，其仍可进行维修整改。6．一审庭前法官询问中昊公司是否进行反诉，中昊公司陈述不再反诉，故一审不作处理程序合法。综上，一审认定事实清楚，西江公司没有完成其法定的维修义务，中昊公司不应退还质保金。 ***辩称，其对案涉纠纷不知情，***与中昊公司签订的合同特别注明了不投资、不享受利益、不承担债权债务及风险，故其不应承担责任。 ***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 西江公司向一审法院起诉请求：1．中昊公司立即返还质保金3060000元；2．中昊公司以3060000元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准支付自2021年12月1日起至2023年3月2日止的资金占用利息143101.75元，并支付自2023年3月3日起至实际付清之日止的资金占用利息；3．***、***对中昊公司前述1-2项债务承担连带清偿责任；4．**、***以未出资额4990000元为限，对中昊公司前述1-2项债务承担连带清偿责任；5．***以10000元为限，对中昊公司前述1-2项债务承担连带清偿责任；6．本案案件受理费、保全费***公司、***、***、**、***、***承担。 一审法院认定事实：2016年，西江公司承包了中昊公司开发的海东假日广场项目，2019年11月30日工程竣工移交完成。同日，西江公司针对土建验收中存在的18项问题***公司出具《***》，承诺对存在的问题进行维修，并约定了完成时间。因中昊公司未支付工程款，西江公司向海东市中级人民法院提起诉讼，海东市中级人民法院于2020年11月6日作出（2020）青02民初23号民事判决，双方均不服向青海省高级人民法院提起上诉，青海省高级人民法院于2021年2月8日作出（2020）青民终307号民事裁定发回重审后，海东市中级人民法院作出了（2021）青02民初26号民事判决，双方均不服上诉后青海省高级人民法院于2022年3月22日作出（2021）青民终269号民事判决，该生效判决确定：中昊公司要求继续扣除2％的质保金，西江公司表示同意暂时扣除质保金以担保其工程质量问题，故，质保金3060000元（1.53亿元×2％）予以扣除。另查明，西江公司承诺的18***整改义务还未全部完成。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担相应不利的法律后果。本案中，西江公司就其提出的已全部完成了维修义务，中昊公司应当退还质保金3060000元，***、***、**、***、***承担连带责任的主张承担举证责任。经审理查明，案涉工程经验收合格后，在质保期内西江公司***公司出具《***》，承诺对验收中发现的18项问题进行维修整改，庭审中，双方对该《***》的真实性均不持异议。但庭审中西江公司并未提交证据证明其所承诺的维修内容已经全部完成，其提交的现有证据不足以证明其所主张的事实。故对西江公司的诉讼请求，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告重庆西江建设（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费32424元，减半收取16212元，保全费5000元，由原告重庆西江建设（集团）有限公司负担。 二审期间，西江公司围绕上诉请求向本院提交以下证据： 证据1：《委托书》一份，拟证明：***出具《***》的同时西江公司委托***组对案涉工程存在的质量问题进行了维修整改，相应费用由西江公司向***组支付，中昊公司负责人**对此同意且签字。 证据2：中昊公司***向西江公司出具的《***》一份，拟证明：西江公司不对案涉工程的外墙、屋面防渗漏、总坪管网、设备安装、空调地暖、锅炉、消防、泵房设备的工程质量及保修、电器管线、二次装修电气工程质量及保修问题负责。 证据3：《施工单位工程竣工报告》一份，拟证明：消防工程已经竣工验收，《***》中的第13项已经整改完成。 中昊公司、***、**、***共同质证认为，证据1三性不认可，《委托书》是***向**出具的，与中昊公司无关，中昊公司也未与**联系过，且《委托书》写明维修费用从质保金中扣除后支付给***组，现因***组未实际维修施工，西江公司的质保义务没有完成，故不应从质保金中扣除。证据2不认可中昊公司落款处的签名，且中昊公司未盖章，对该证据的三性均不认可。证据3真实性认可，证明方向不认可，消防工程竣工验收与质量维修义务不同，2019年11月19日消防工程竣工验收，2019年11月30日出具《***》，《***》是双方现场检查对案涉工程存在的质量问题进行的确认，《施工单位工程竣工报告》虽真实，但不能证明西江公司已完成《***》中的维修整改义务。 ***质证认为，证据1《委托书》、证据2《***》的真实性不认可，以上证据一审西江公司应提交而未提交；证据2没有中昊公司的盖章，故不认可；对证据3不发表质证意见。 本院认为，对西江公司提交的证据1《委托书》仅能证明其与***组约定西江公司委托***组对案涉工程存在的质量问题进行维修，产生的维修费用在中昊公司欠付的工程款或质保金内进行代扣，若西江公司班组汤后成没有工程款或工程款不够支付***组费用就从西江公司工程款和质保金中扣除后支付***组，但不能证明应扣质保金的具体数额，不予采信；证据2《***》未加盖中昊公司的印章，且中昊公司对落款处的个人签字不认可，不予采信；证据3《施工单位工程竣工报告》能证明经建设单位组织规划，施工单位与监理单位于2019年11月19日对消防及环保项目验收认可的事实，与本案有关，予以采信。 庭后，依据本院要求的时间中昊公司补充提交了《海东假日广场项目西江公司维修整改情况及费用表》一份及附件六份，拟证明：《***》中的第7项甲方委托个人处理了九区一层门市上口未抹灰、第9项、第10项、第11项、第15项、第16项、第17项甲方委托个人进行了处理，其余项中昊公司一直要求西江公司立即整改，但始终未整改。 西江公司质证认为，1．《海东假日广场项目维修整改情况及费用表》的三性及证明方向均不认可，该证据系中昊公司单方制作，所列事项与事实不符。青海省高级人民法院（2021）青民终269号生效民事判决已认定西江公司已完成人防工程、栏杆安装等项目施工，案涉工程已经竣工验收合格并已交付使用。西江公司委托***组对案涉工程进行维修等质保期内的维护，且已全部维修完毕，案涉工程并不存在质量问题。2．附件一、附件四对***出具的两份《证明》的三性及证明方向不认可。首先，从证据种类来讲，该两份《证明》属于证人证言，并非书证，在***未出庭作证的情况下该证明不具有证据效力，且该证据形成于本案二审期间，公正性、客观性均存疑，因此不具有证据能力，不能作为证据使用。其次，上述两份证明系伪造，《证明》中***的签名并非其本人所签，该证明上***的签名与其在与西江公司其他案件中法律文书上的签名不一致。另外，***与中昊公司***系亲属关系，其与本案有利害关系。最后，中昊公司并未提交其已向***支付施工费用的银行转账凭证等证据，无法证明该笔维修费用已实际发生。3．附件二、附件三对***出具的两份《证明》的三性及证明方向均不予认可，理由同上。4．附件六《执行和解笔录》的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明方向有异议。该执行和解协议系中昊公司与西江公司就案涉工程竣工图纸的移交达成的协议，与本案无关，不予认可。附件五未发表质证意见。 ***、**、***共同质证认为，对中昊公司抗辩提交证据的三性及证明方向均认可，该证据证明西江公司没有履行维修义务，案涉工程至今仍有大量质量问题，中昊公司对此享有不安抗辩权，西江公司只有完成维修义务后才能***公司主张返还质保金。 ***质证认为，对中昊公司提交的证据的三性均予认可，案涉工程一审主审法官到现场查看过，部分工程确系没有施工完毕，且西江公司对此认可。 本院认为，对中昊公司提交的证据《海东假日广场项目西江公司维修整改情况及费用表》系其单方制作，且西江公司并不认可，对该证据不予采信；附件一《证明》、附件二《证明》、附件三《证明》、附件四《证明》均无中昊公司向***、***支付款项的转账凭证，且西江公司不认可，不予采信；附件五《施工验收记录》不能证明现场抽查发现的问题，中昊公司自行或委托第三方进行了整改，不予采信；附件六系中昊公司向乐都区人民法院申请（2020）青0202民初1781号民事调解书确定的西江公司交付案涉工程项目整体竣工图，其与西江公司达成执行和解，与本案无关，且西江公司不认可，不予采信。 二审经审理查明，案涉工程已竣工验收，且消防工程亦通过竣工验收。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．西江公司主***公司返还质保金3060000元及利息的事实及依据；2．西江公司主张***、***对中昊公司支付西江公司质保金及利息的范围内承担连带清偿责任的事实及依据；3．西江公司主张**、***以未出资额4990000元为限，对中昊公司支付西江公司质保金及利息的范围内承担连带清偿责任的事实及依据；4．西江公司主张***以10000元为限，对中昊公司支付西江公司质保金及利息的范围内承担连带清偿责任的事实及依据。 一、关于本案定性的问题 本院认为，一审法院确定本案案由为三级案由建设工程合同纠纷，但根据《民事案件案由规定》，一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。本案纠纷系因西江公司承建案涉工程后，中昊公司应否返还工程质量保证金引起的纠纷，故本案案由应确定为四级案由建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性不准，本院予以纠正。 二、关***公司应否返还质保金3060000元及利息的问题 （一）关于质保金的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，本案中，西江公司主***公司返还质量保证金的依据是青海省高级人民法院（2021）青民终269号生效判决中暂扣西江公司质保金3060000元。建设工程实行质量保修制度，工程质量保证金一般是用以保证承包人在工程质量保证期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。从性质上讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务。二审庭审中，中昊公司与西江公司均认可案涉工程质量保修期为两年的事实，案涉工程于2019年11月19日竣工验收，按以上约定保修期于2021年11月18日届满，故西江公司主***公司返还工程质量保证金3060000元的条件成就，中昊公司应予返还。虽中昊公司主张在质保金中扣除西江公司未履行保修义务致使中昊公司自行维修所产生的费用，并在庭后提交了《海东假日广场项目西江公司维修整改情况及费用表》的证据，但上述证据均为《情况说明》，中昊公司是否实际维修及实际支付相应维修款项无法确认，故中昊公司此节抗辩理由不予采纳。西江公司此节上诉理由成立，本院予以支持。 （二）关于利息的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于工程款的一部分。发包人在缺陷责任期届满后应将工程质量保证金及时返还，逾期返还的应支付利息。本案中，如前所述，工程保修期于2021年11月18日届满，故中昊公司应于2021年11月19日向西江公司退还质保金3060000元，而其未退还，故应承担自2021年11月19日起的相应利息，西江公司主张从2021年12月1日起计算利息属于对自己权利的处分。同时，因中国人民银行2019年发布第15号公告，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，且该利率系浮动利率，故，中昊公司应以3060000元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率为基准向西江公司支付自2021年12月1日起至实际付清之日止的利息。综上，西江公司此节上诉理由成立，本院予以支持。 三、关于西江公司主张***对中昊公司支付西江公司质保金及利息的范围内承担连带清偿责任的问题 本院认为，西江公司主张***承担连带清偿责任的依据是本院（2022）青02民终157号生效判决认定“***与中昊公司系合作关系”的事实，西江公司认为***应基于该合伙关系对中昊公司的债务承担连带责任。但根据合同相对性原则，西江公司与中昊公司签订《建设工程施工合同》，即便***系中昊公司的合伙人，债权债务的承担是合伙人约定的内部事宜，西江公司不能随意突破合同相对性向***主张债权。故，西江公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于西江公司主张**、***以未出资额4990000元为限，***以10000元为限，***对中昊公司支付西江公司质保金及利息的范围内承担连带清偿责任的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”及第十八条第一款“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，案涉《建设工程施工合同》签订主体为西江公司和中昊公司，中昊公司系工程款支付义务人。西江公司主张的质保金需待本院二审判决后才能确定能否支持，中昊公司能否清偿债务亦无法确定，西江公司主张未出资股东承担连带责任的条件尚未成就，故其该项上诉主张不能成立。西江公司可以在案涉债权确定且中昊公司无法清偿后，向法院申请强制执行过程中追加未出资股东作为被执行人。故西江公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 五、关于一审法院是否存在程序违法的问题 本院认为，经查，中昊公司一审提出反诉，但在一审开庭前又撤回反诉，同时其并未缴纳反诉费，故一审法院未审理中昊公司反诉请求并无不当，西江公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，西江公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2023）青0202民初1271号民事判决； 二、被上诉人海东中昊房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人重庆西江建设（集团）有限公司返还工程质量保证金3060000元，并以3060000元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率为基准向上诉人重庆西江建设（集团）有限公司支付自2021年12月1日起至实际付清之日止的利息； 三、驳回上诉人重庆西江建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32424元，减半收取16212元，保全费5000元，由上诉人重庆西江建设（集团）有限公司负担848元，由被上诉人海东中昊房地产开发有限公司负担20364元；二审案件受理费32424元，由上诉人重庆西江建设（集团）有限公司负担1297元，由被上诉人海东中昊房地产开发有限公司负担31127元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十九日 法官助理*** 书记员***