辽宁维博环保科技有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽13民终2344号

上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁维博环保科技有限公司，住所地朝阳县二十家子镇兴隆岗村上黄组。

法定代表人：***，总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1979年8月12日出生，汉族，公司员工，住辽宁省建昌县。

上诉人（原审被告）：李德鹏（曾用名李德朋），男，1979年8月23日出生，汉族，公司职员，住辽宁省建昌县。

上诉人（原审被告）：**，女，1981年4月12日出生，汉族，公司职员，住辽宁省建昌县。

上述四位上诉人的委托诉讼代理人：段艳会，辽宁帅旗律师事务所律师。

上述四位上诉人的委托诉讼代理人：刘贵浩，男，1987年5月1日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省朝阳市双塔区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：建昌县房产管理处住宅建筑公司，住所地建昌县建昌镇建凌街。

法定代表人：刘占海，经理。

委托诉讼代理人：王亚利，辽宁开德律师事务所律师。

上诉人辽宁维博环保科技有限公司、***、李德鹏、**因与被上诉人建昌县房产管理处住宅建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2020）辽1321民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

辽宁维博环保科技有限公司、***、李德鹏、**上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项、第三项，并依法改判或发回重审；2、一审、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决上诉人给付被上诉人违约金1250000元错误。原审判决被上诉人给付上诉人因施工不符合设计要求而发生的修理、返工、重做的费用878529.26元错误。原审法院未予审理裁判被上诉人赔偿上诉人因部分工程质量不合格导致基上物移动维修重做的经济损失错误；2、上诉人与被上诉人签订的案涉建设工程施工合同不具有法律效力，从形式上看，被上诉人是合同相对人，实际合同相对人是案外人吕明军，吕明军是具体施工人，被上诉人与上诉人不存在建设工程发包与承包的关系；3、上诉人与被上诉人签订的涉案还款协议及连带保证责任书无效，并且***、**、李德鹏的连带保证责任书是个人行为，不是职务行为，不能代表上诉人，并且李德鹏不是股东；4、关于案涉工程部分质量不合格需要修理重做返工赔偿的问题。案外人吕明军应该是赔偿责任主体之一，应与被上诉人承担连带赔偿责任，原审没有追加吕明军参加诉讼程序有问题；5、原审剥夺了我们重新鉴定的权利，方正公司鉴定的依据错误。

建昌县房产管理处住宅建筑公司二审答辩称，涉案建设施工合同有效是经过签订和履行的客观事实过程予以确认，上诉人主张是吕明军个人施工行为不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

建昌县房产管理处住宅建筑公司向一审法院起诉请求：1、要求四被告连带给付原告违约金180万元；2、诉讼费用等为实现债权一切实际支出由被告承担。

一审法院认定事实：2017年6月30日原告与被告维博公司签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告公司位于朝阳市家子工业园区黄金沟的事故池、消防水池（Ⅰ、Ⅱ）等项目施工工程，工程价款为7402771.23元。案外人吕明军代表原告签署合同，对此原、被告双方均知情并予以认可。工程完工后，被告维博公司给付了部分工程款，尚欠原告550万元未付。为此，原告与被告维博公司于2019年3月27日签订《还款协议书》一份，协议约定“还款期限为自协议签订之日起至2019年5月1日止，乙方（原告）确保所施工工程质量验收合格，甲方（被告）保证一次性清偿工程款。如甲方（被告）违约，自愿按上述工程款（550万元）的20%向乙方（原告）承担违约金“。因被告维博公司未能在2019年5月1日按时给付工程款，被告维博公司股东李德鹏、***、**又于2019年5月29日向原告出具《连带责任保证书》一份，共同承诺对被告维博公司欠付的550万元工程款和20%违约金向原告承担连带清偿责任，同时承诺三人愿意再给付原告前期违约金70万元整。2019年7月25日被告给付原告工程款550万元，但双方约定的20%违约金110万元及前期违约金70万元，合计180万元违约金一直未给付，原告催要未果，诉至法院。

原告起诉至本院后，被告提出管辖权异议，认为还款协议中约定“如发生争执，由建昌县法院管辖”，本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，应当由不动产所在地专属管辖，故裁定驳回被告维博公司的管辖权异议。被告不服该裁定上诉至朝阳市中级人民法院，2010年4月27日，朝阳市中院裁定驳回上诉，维持原裁定。

被告维博公司于2020年5月18日提出反诉，并于2020年5月26日申请对原告施工的事故池、消防水池、循环水消防水泵房、油罐区基础的工程质量是否符合国家标准予以鉴定。2020年9月20日朝阳市方正工程质量检测有限公司做出工程质量鉴定报告。报告载明以下为不符合标准部分：一、循环水消防水泵房工程，1.梁、板、柱、墙现龄期混凝土抗压强度不满足设计C30强度等级要求。2.柱截面尺寸及垂直度不符合设计及《混凝土结构工程质量验收规范》要求。3.梁、柱混凝土蜂窝、涨模、孔洞及漏筋不符合《混凝土结构工程质量验收规范》要求。4.工程档案资料不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》；二、循环水消防水池工程，1.东侧循环水消防水池柱混凝土浇筑不符合设计要求。2.水池池壁、池顶外保温板厚度及施工做法不符合设计要求。3.工程档案资料不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》；三、油罐区基础工程，1.油罐区防火堤伸缩缝的留置及油罐区积水坑钢盖板不符合设计要求。2.油罐基础现龄期混凝土抗压强度不满足混凝土结构构造要求。3.防火堤内侧、外侧垂直钢筋间距均不符合设计要求。4.工程档案资料不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》。

2020年10月22日被告维博公司申请对上述质量报告中不合格部分维修加固的施工建议所需费用进行价格评估，2021年2月8日辽宁方正项目管理有限公司出具司法鉴定报告书，报告载明：对涉案工程不合格部分维修加固的施工建议所需费用进行造价，经鉴定，该工程造价为878529.26元。被告维博公司对该鉴定报告提出异议，认为该鉴定报告造价结果偏低，且有重大遗漏。鉴定机构辽宁方正项目管理有限公司出具书面答复并出庭接受质询，并对造价依据进行了说明，本院对该鉴定结论予以采信。被告申请重新鉴定，但其既不能提供证据证明该司法鉴定在程序方面存在违法性，也不能提供相反的证据证明该鉴定结论的非合法性以及非正当性，故不符合重新鉴定条件，本院驳回了原告的重新鉴定申请。

一审法院判决认为：原告建昌房产建筑公司与被告维博公司的《建设工程施工合同》，《还款协议书》，《连带责任保证书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原告按约定完成工程内容，被告虽已给付原告工程款，但未按约定如期给付，根据《还款协议书》第四条约定，原告要求被告按照所欠工程款（550万元）的20%承担违约金。但根据《还款协议》第三条“被告确保所施工工程质量验收合格，原告保证一次性清偿工程款”的约定，且《工程质量鉴定报告》显示，被告施工的案涉工程中有部分不符合设计要求，故约定违约金比例20%，应酌减以10%为宜。关于前期违约金70万元，被告***、李德鹏、**为维博公司股东，且被告***又为维博公司法定代表人，其三人与原告签订《连带责任保证书》承诺再给付原告前期违约金70万元的行为代表维博公司，为职务行为，故原告要求被告维博公司给付前期违约金70万元的诉讼请求，本院予以支持。被告***、李德鹏、**自愿对全部违约金承担连带责任，故对原告要求三被告承担连带责任的诉讼请求本院予以支持。

被告（反诉原告）维博公司反诉要求由原告（反诉被告）赔偿因施工不合格而发生的修理、返工、重做的费用（数额以司法鉴定为准），根据合同约定及鉴定单位出具的鉴定意见书，因施工不符合设计要求而发生的修理、返工、重做的合理费用确认为878529.26元。被告（反诉原告）维博公司反诉要求反诉被告配合反诉原告对工程进行验收，因案涉工程已交付使用，对反诉原告这一诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）辽宁维博环保科技有限公司给付原告（反诉被告）建昌房产管理处住宅建筑公司违约金1250000元；

二、被告***、李德鹏、**就被告辽宁维博环保科技有限公司在本案中所负债务承担连带责任；

三、原告（反诉被告）建昌房产管理处住宅建筑公司给付被告（反诉原告）辽宁维博环保科技有限公司因施工不符合设计要求而发生的修理、返工、重做的费用（数额以司法鉴定为准）共计878529.26元；

四、驳回原告建昌房产管理处住宅建筑公司的其他诉讼请求

五、驳回反诉原告辽宁维博环保科技有限公司的其他诉讼请求。

六、上述款项，于判决生效后十日内付清；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16050元（原告已缴纳），由原告建昌房产管理处住宅建筑公司负担；反诉费12585元，由被告维博环保科技有限公司负担；鉴定费69000元，鉴定人出庭费1000元，总计70000元，由原告建昌房产管理处住宅建筑公司负担35000元，由被告维博环保科技有限公司负担35000元。

本院二审期间，上诉人提交新证据：企业信用报告。用以证明李德鹏2017年到现在不是上诉人公司股东，无权代表公司决策。被上诉人质证称，股东是否变更是上诉人内部的事，对外不具有法律效力。本院对该企业信用报告的真实性予以采信，李德鹏是否系公司股东不影响其承担相应的法律责任。

对一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。

本院认为，被上诉人建昌房产管理处住宅建筑公司与上诉人辽宁维博环保科技有限公司签订的《建设工程施工合同》、《还款协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。被上诉人按约定完成工程内容，上诉人虽已给付被上诉人工程款，但未按约定如期给付。原审法院结合《还款协议书》第四条的约定、《还款协议》第三条的约定以及《工程质量鉴定报告》酌定违约金比例按10%计算并无不当，应予维持。关于前期违约金70万元，因***、李德鹏、**三人与上诉人签订了《连带责任保证书》，承诺再给付被上诉人前期违约金70万元的行为代表维博公司，并且***系上诉人法定代表人，故其行为应为职务行为，被上诉人要求上诉人给付前期违约金70万元的诉讼请求应予支持。***、李德鹏、**自愿对全部违约金承担连带责任，故对被上诉人要求***、李德鹏、**承担连带责任的诉讼请求应予支持。上诉人要求由被上诉人赔偿因施工不合格而发生的修理、返工、重做的费用（数额以司法鉴定为准），根据合同约定及鉴定单位出具的鉴定意见书，因施工不符合设计要求而发生的修理、返工、重做的合理费用确认为878529.26元并无不当，应予维持。被告申请重新鉴定，但其既不能提供证据证明该司法鉴定在程序方面存在违法性，亦未能提供相反的证据证明该鉴定结论的非合法性以及非正当性，故原审法院驳回了上诉人的重新鉴定申请并无不当，本院对上诉人提出的重新鉴定申请亦不予准许。经本院审查，上诉人提出的鉴定申请及二审追加被告申请与本案事实的认定及裁判结果无关联性，故本院对于上诉人提出的鉴定申请以及二审追加被告申请书亦不予准许。综上，上诉人的上诉请求理由不充分，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23828元，由上诉人辽宁维博环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜永涛

审 判 员　　刘永志

审 判 员　　王海娇

二〇二一年九月二十二日

书 记 员　　张　多

法官助理　　（代）