以下统称原告）、以下统称被告）建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀01民终3608号

上诉人（原审原告、反诉被告，以下统称原告）：河北凯舟电力工程有限公司，住所地石家庄市高新区天山大街38-16，统一社会信用代码：91130100553342481Q。

法定代表人：范书梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙跃华，河北硕琨律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告，以下统称被告）：河北华飞房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区中山西路304号，统一社会信用代码：91130100551858409W。

法定代表人：李占军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：关广灿，河北冀华律师事务所律师。

上诉人河北凯舟电力工程有限公司（以下简称凯舟公司）因与上诉人河北华飞房地产开发有限公司（以下简称华飞公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初5512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河北凯舟电力工程有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销石家庄市桥西区人民法院(2018)冀0104民初5512号民事判决书第二项；二、依法撤销石家庄市桥西区人民法院(2018)冀0104民初5512号民事判决书第三项；三、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决审查事实清楚，但是认定存在错误且援引证据不足。（一）上诉人供电时间延后的原因是被上诉人证照不全导致供电计划未能获得批准造成的。依据是：国网河北省电力公司关于印发进一步简化业扩报装手续优化流程实施方案的通知（冀电营销[2014]29号）,办理供电需要提交建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。上诉人已经依约完工，并在2015年10月向供电公司提交了批复计划，但是因被上诉人无规划许可证、建设工程施工许可证、未交纳高可靠性供电费（实际缴纳时间为2015年12月4日；该费用不缴纳，供电公司不可能给供电》等,导致供电公司不予批准。（二）上诉人不存在违约情况。施工受阻是因被上诉人华飞大厦项目系三年大变样整治项目，根据政府政策时常被勒令停工，并非上诉人原因导致施工受阻。依据为：河北省住房和城乡建设厅《关于进一步加强施工许可和项目建设阶段建筑市场监管工作的通知》（冀建市[2014]13号》第二条，河北省人民政府《关于促进全省房地产市场持续健康发展的实施意见》（冀政[2014]66号）第四条第（三）项对未取得建设工程规划许可证和施工许可证的，一律不得开工（或责令停止施工）。同时，河北省开展了为期三年的专项整治，严厉打击房地产领域违法违规开发建设销售等行为，华飞项目就在此列。二、《华飞大厦新装配电室电力工程施工合同》（以下简称《合同》）无效，违约金条款无效，一审法院不应判令上诉人承担违约责任。（一）对于建设工程施工合同的效力认定问题，河北省高级人民法院发布了关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法[2018]44号）,《建设工程施工合同案件审理指南》以下简称《审理指南》第1条规定：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但是一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效。本案所涉华飞大厦不仅原一审法庭辩论终结前，而且直到现在，都没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，因此双方签订的《合同》应认定为无效，违约条款等亦无效。（二）一审判决上诉人承担自2015年10月31日至2016年9月30日的违约金99万元错误。1、如前所述：合同无效，违约金条款同样无效。2、第一次一审庭审时，上诉人问被上诉人要求上诉人赔偿损失235万元如何而来。被上诉人称该数额包括三项：第一项是高可靠性供电费38.4万元，第二项是其后续施工和办理送电于续的费用145万元（被上诉人与石家庄新兴机电设备安装有限公司签订的《供电协议书》中约定内容）,第三项是向业主逾期交房的损失51.6万元。该数额的组成并无违约金。也就是说上诉人选择主张损失，放弃主张违约金。二审发还后的一审庭审之初，被上诉人变更诉讼请求，称诉求损失为违约金。但是庭审过程中，被上诉人则一会儿说其反诉请求是违约金，一会儿又说是实际损失，并称既主张违约金又主张实际损失，至今上诉人不知其235万元如何得来。3、一审法院认定根据合同法第67条，上诉人享有先履行抗辩权，被上诉人负有先向上诉人支付全部工程款的义务，在被上诉人拒付工程款的情况下，本应上诉人不承担违约责任，但是一审法院却话锋一转，又认定上诉人逾期送电而违约，该认定思维逻辑混乱。据此不支持上诉人的利息请求更是无理无据。（三）一审法院认定“合同约定供电日2015年10月30日”错误。上诉人认为双方实际认可“送电时间以石家庄供电公司批复计划为准”，且合同无效则合同约定供电日也无效。1、根据合同法第56条，无效的合同自始没有法律约束力。2、双方约定“2015年8月10日开工，2015年10月15日前竣工并完成送电《送电时间以石家庄供电公司批复计划为准）,送电时间不得迟于2015年10月30日。”，最迟时间比前面的时间仅晚了15天，完全可以直接写明最晚送电时间而不必加注括号内容，正因双方认可括号内的内容才特意标注，故此括号内的内容是双方真实意思。3、根据《中华人民共和国合同法》第8条合同的相对性原理，合同一般不得为第三人设定义务。双方《施工合同》中供电公司不是本合同的当事人，虽然约定“送电时间不得迟于2015年10月30日”，但是否送电最终取决于供电公司。故双方才注明“送电时间以石家庄供电公司批复计划为准”，就是对该内容的认可。三、即使是合同部分有效，上诉人已经于2016年5月17日办理完毕送电，因被上诉人拒付工程款才未将电卡交付被上诉人，一审法院认定2016年9月30日实际送电并判令上诉人承担违约金错误。一审法院判决认定上诉人享有先履行抗辩权，就不应再认定上诉人在2016年5月17日已经为被上诉人领取购电卡后，还承担到2016年9月30日的违约责任。四、本案案由是建设工程施工合同纠纷，不涉及民间借贷。一审法院援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法院若干问题的规定》属于适用法律错误。综上，一审法院审查事实部分较清楚，但是认定不清，且部分法律依据适用错误。故依法提起上诉，恳请维护上诉人合法权益。

河北华飞房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销桥西区人民法院(2018)冀0104民初5512号民事判决书第三项和第五项；二、增加判项被上诉人赔偿上诉人损失或支付违约金136万元；三、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定高可靠性供电费38.4万元属于上诉人的责任范畴，属于认定事实错误。依据双方施工合同第二条的约定，合同固定总价款450万元。包含为完成合同约定工程范围内的材料设备采购、手续办理、施工安装、验收送电及设备材料的运输保管、税金等为完成送电工作的全部费用；第三条乙方责任第3项约定，乙方负责前期供电、规划、城管等相关职能部门的手续办理及相关费用，直至能正常供电。上述约定表明正常供电前的所有手续办理及费用缴纳都是凯丹公司的义务，高可靠性供电费是供电局向申请新装及增加用电容量的两路及以上多回路供电用户收取的费用，是为了满足此类客户高可靠性用电的需求，合理补偿供电企业为提高此类客户的供电可靠性而付出的供电成本，该费用不是电费，该项费用，该项费用的承担是凯舟电力公司的合同义务。原审判决依据凯舟公司当庭提交的预算书中没有该项费用，进而认定上诉人应当缴纳该费用是错误的，凯舟公司当庭提交的两份预算没有交给上诉人，是凯舟公司自己制作的，其中一份的预算形成时间是2015年10月17日，晚于双方签订施工合同的时间，明显是虚假的，另外预算书的内容与施工合同约定的内容以及竣工图严重不符，完全能够证明预算书是虚假的。依据双方签订的施工合同明确约定了送电前的所有费用都是凯舟公司承担，因此原审判决认定事实错误，请求二审法院纠正。二、原审判决调减违约金的标准属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中约定的违约金是合同总价的日千分之五，违约金总额为7537500元，上诉人的实际损失高达上千万元，一审上诉人提供的损失证据是590万元，包括向购房业主支付的违约金445万元和为了防止损失的继续扩大向新兴机电公司支付的145万元，由该公司完成被上诉人没有完成的后续工作，一审判决仅支持了99万元违约金，根本不足以弥补上诉人的损失，一审判决调减违约金根本没有考虑上诉人的实际损失情况，违反《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定的以实际损失为基数的原则，属于适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均有错误，为了能让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。

河北凯舟电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付拖欠的工程款225万元；2、被告向原告支付拖欠工程款期间的利息（自原告起诉之日到被告付清之日止，按照同期银行贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。

河北华飞房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、被告赔偿损失或支付违约金235万元，本案庭审时被告明确其主张违约金235万元（其中包括高可靠性供电费损失384,000元）；2、反诉诉讼费由原告承担。

一审法院认定事实：原、被告对以下事实无争议：1、2015年8月7日，原告凯舟公司（乙方）与被告华飞公司（甲方）签订《施工合同》，约定被告将其华飞大厦新装配电室及外线电力工程交由原告承包，承包方式为包工包料、包手续办理、包验收、包送电；自2015年8月10日开工，当年10月15日前竣工并完成送电（送电时间以国网石家庄供电分公司批复计划为准），送电时间不得迟于2015年10月30日；合同总价款为450万元，包含为完成合同约定工程范围内的材料设备采购、手续办理、施工安装、验收送电等为完成送电工作的全部费用。原告进场三日内被告付10%工程款，外线土建完工付40%工程款，全部工程竣工经国网石家庄供电公司验收合格后送电前付50%工程款；如因原告原因不能按期送电，原告需按工程总价的日5‰向被告支付违约金并赔偿因此给被告造成的损失。2、后原告进行施工，被告于2015年8月21日支付45万元，于2015年11月27日支付180万元，后未再支付。上述工程至2015年10月30日未通电。3、2015年12月4日，被告向国网石家庄供电分公司缴纳高可靠性供电费384,000元。4、2016年5月17日，被告作为用电人（由原告具体办理）与供电人国网石家庄供电分公司签订《高压供用电合同》并领取电表卡两张，合同约定国网石家庄供电分公司向被告进行供电，合同载明：“用电人受电装置已验收合格，业务相关费用已结清且本合同和有关协议均已签订后，供电人应即依本合同向用电人供电”。同日，国网石家庄供电分公司出具《客户受电工程竣工验收意见单》，显示验收结果为合格。原告取得电表卡后，因就工程款支付与被告未能达成一致，原告拒绝交付电卡，《高压供用电合同》原件及两张电卡均在原告处。5、原一审时，本院向国网石家庄供电分公司出具调查函，该公司回复本院案涉电力工程因施工受阻，2015年10月30日送电计划取消；该公司回复的相关说明显示：凯舟公司于2015年9月15日申报案涉电力工程送电，2015年10月19日凯舟公司口头提出申请，因该工程施工受阻取消上述停送电计划。本案庭审时，被告认可其现使用的供电系原告办理的供电手续和电表。因双方发生争议，被告通过其他方式于2016年9月30日购电开始正常用电。6、庭审中，双方均认可签订《施工合同》前被告未取得建设工程规划许可证、施工许可证，且至今仍未取得。双方争议事实主要是原告未能如期供电的原因，对此本院分析认定如下：原告提交的石家庄配电网2015年10月份调度计划，可以证明原告确在此时间向供电公司提交供电计划，经本院向供电公司调查，该计划系因施工受阻而未能完成，且系原告向供电公司申请取消供电计划。原告提交华飞大厦商务综合楼受电工程验收送电留档资料及国网石家庄供电分公司石供营销（2016）2号文件和国网河北省电力公司冀电营销（2014）29号文件，上述文件要求提供相关资料，但被告至今未取得施工许可证，原告已为其办理了电卡，可见是否取得上述二证并非取得电卡的必要条件。故原告主张因被告施工证照不全导致供电计划未被批准不能成立，主因系供电公司施工受阻，而关于施工受阻的原因，原告未能证明系被告导致。原告另主张被告未按规定交纳高可靠性供电费导致未能如期供电。2014年6月23日国网石家庄供电公司向华飞公司出具业务缴费通知单，要求华飞公司缴纳高可靠性供电费用384,000元；现被告称与原告签订合同时不清楚有该项费用，显然相互矛盾。原告提交的两份《电力工程预算书》中均不包含该项费用，被告虽不予认可，但未提交相反证据，后该项费用实际也是由华飞公司缴纳，故应认定该项费用属于华飞公司的责任范畴。但从供电公司回复的材料看，高可靠性供电费是否缴纳并非影响如期供电的因素，故原告未能如期完成送电与被告无关。因此，应认定原告未能如期供电系工程施工受阻所致，对此应由原告承担不利后果。

一审法院认为，关于原、被告所签《施工合同》的效力。首先明确该合同的性质，是否为建设工程施工合同。《中华人民共和国合同法》规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据本案双方合同的内容，原告主要承包电力工程的建设，并负责验收和供电手续的办理，被告支付工程款，符合建设工程施工合同的特点，故应认定双方所签合同属于建设工程施工合同。虽被告尚未取得相关建设用地规划许可证和施工规划许可证，但该工程作为电力工程从供电方案至施工图纸及竣工工程和用电设备均已通过了供电公司的审核验收，且能够正常用电，应按照该合同合法有效进行处理，双方均应依约履行。关于原告主张的工程款225万元。原告在约定期限内完成合同约定的设备采购等合同义务，但完成验收并具备送电条件的时间晚于合同约定的期限，且因双方就付款存在争议，原告未交付电表卡，该情形下是否属于原告未完成供电义务。双方合同约定的付款方式为：“全部工程竣工经国网石家庄供电分公司验收合格后送电前付50%”，即被告应在具备送电条件前支付全部工程款，在履行顺序上有先后之分。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，被告负有先向原告支付全部工程款的义务，在其不履行义务的情况下，原告拒绝向被告交付购电卡，系为了保护其合同利益，不能据此认定原告未完成送电义务，故被告应当支付剩余工程款225万元。但如前所述，原告亦存在逾期送电的违约情形，应向被告承担违约责任。因原告存在违约行为，双方就此存有争议，故对其关于工程款利息的请求，本院不予支持。关于原告应如何承担违约责任。《施工合同》约定原告逾期送电按工程总价的日5‰向被告支付违约金，原告明确提出违约金过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及逾期利益等综合因素，本院酌定参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中借贷利率不得超过年利率24%的标准，将违约金计算标准予以调整。关于计算违约金的起止时间。首先，起算时间为合同约定的供电日2015年10月30日。对于违约金的截止时间，虽然原告依据合同在被告支付工程款前享有先履行抗辩权，但被告同时享有依照合同约定向原告主张违约责任的权利，双方因违约责任问题而未能达成一致意见。虽存在约定违约金过高的问题，但并不因此导致被告丧失此项权利。被告因原告逾期供电存有争议未及时支付工程款，不属于无故、恶意拒付工程款，原告未及时交付被告电卡，未尽到防止损失扩大的义务，导致未送电状态一直持续，故违约金应计算至2016年9月30日被告实际通电之日止。据此计算，原告应支付被告违约金990,000元。关于高可靠供电费的缴纳，同上所述，应由被告缴纳，不属于其损失。关于被告涉及的其他损失，因被告仅主张原告承担违约金，故对其他损失本院不作论述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告河北华飞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北凯舟电力工程有限公司工程款2,250,000元；二、原告河北凯舟电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告河北华飞房地产开发有限公司违约金990,000元；三、本判决一、二项折抵后，被告河北华飞房地产开发有限公司支付原告河北凯舟电力工程有限公司工程款1,260,000元；四、驳回原告河北凯舟电力工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告河北华飞房地产开发有限公司的其他反诉请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计12,400元，由被告河北华飞房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费12,800元，由原告河北凯舟电力工程有限公司负担5392元，被告河北华飞房地产开发有限公司负担7408元。

本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。

本院认为，一、关于二上诉人之间于2015年8月7日订立的《华飞大厦新装配电室电力工程施工合同》效力问题。原审法院以该工程“尚未取得建设用地规划许可证和施工规划许可证，但该工程作为电力工程从供电方案至施工图纸及竣工工程和用电设备均已通过了供电公司的审核验收，且能够正常用电，应按照该合同合法有效进行处理，双方均应依约履行。”并无不当。上诉人凯舟公司主张合同无效，违约金条款无效理据不足，本院不予采纳。原审法院依照该合同条款作为解决双方纠纷的依据应予支持。二、关于上诉人凯舟公司主张的工程款。虽然上诉人凯舟公司对上述工程完成验收并具备送电条件的时间晚于合同约定的期限，但工程款应予支付，其未按合同约定履行部分应按合同约定的违约条款处理。三、关于上诉人凯舟公司违约责任。由于上诉人凯舟公司未按合同约定按期履行送电义务，原审法院认定其违约并应承担违约责任，理据充分，本院予以支持。根据民法原理，违约金的计算一般不应超过实际损失，但上诉人华飞公司的实际损失应由上诉人凯舟公司赔偿。上诉人华飞公司主张的其已支付而应由上诉人凯舟公司支付的高可靠性供电费38.4万元应由上诉人凯舟公司负担。经查该费用系上诉人华飞公司于2015年12月4日向国网石家庄供电分公司缴纳的，按照二上诉人于2015年8月7日签订的施工合同第一条第（二）项、第二条第（一）、（二）项约定的内容“送电手续的办理等为完成送电工作所涉及的全部工作”及“验收送电及设备材料的运输保管、税金等为完成送点工作的全部费用”并“本合同承包方式为包工、包料、包办理手续、包验收、包送电的承包方式”等内容约定，该费用应由上诉人凯舟公司负担。综上，上诉人凯舟公司的上诉理由不能成立。上诉人华飞公司的上诉理由部分成立，应予支持。原判认定事实部分欠妥，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初5512号民事判决第一项即“被告河北华飞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北凯舟电力工程有限公司工程款2,250,000元；”、第二项即“原告河北凯舟电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告河北华飞房地产开发有限公司违约金990,000元；”、第三项即“本判决一、二项折抵后，被告河北华飞房地产开发有限公司支付原告河北凯舟电力工程有限公司工程款1,260,000元；”、第四项即“驳回原告河北凯舟电力工程有限公司其他诉讼请求；”

二、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初5512号民事判决第五项即“驳回被告河北华飞房地产开发有限公司的其他反诉请求；”

三、上诉人河北凯舟电力工程有限公司于本判决生效后十日内向上诉人河北华飞房地产开发有限公司支付高可靠性供电费384000元。

一二审案件受理费55040元，上诉人河北凯舟电力工程有限公司负担28930元；上诉人河北华飞房地产开发有限公司负担26110元。

本判决为终审判决。

审 判 长　褚玉华

审 判 员　卢　亮

审 判 员　杨根山

二〇一九年八月二十六日

法官助理　安丽萍

书 记 员　王　雨