以下统称原告）与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省石家庄市桥西区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)冀0104民初5512号

原告（反诉被告，以下统称原告）：河北凯舟电力工程有限公司，住所地石家庄市高新区天山大街38-16，统一社会信用代码：91130100553342481Q。

法定代表人：范书梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河北硕琨律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下统称被告）：河北华飞房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区中山西路304号，统一社会信用代码：91130100551858409W。

法定代表人：李占军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：关广灿，河北冀华律师事务所律师。

原告河北凯舟电力工程有限公司（以下简称凯舟公司）与被告河北华飞房地产开发有限公司（以下简称华飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，系石家庄市中级人民法院发还重审案件，本院于2018年7月17日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凯舟公司的委托诉讼代理人***，被告华飞公司的委托诉讼代理人关广灿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告凯舟公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付拖欠的工程款225万元；2、被告向原告支付拖欠工程款期间的利息（自原告起诉之日到被告付清之日止，按照同期银行贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年8月7日，原、被告签订《华飞大厦新配电室电力工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定原告承建被告开发的华飞大厦新装配电室及外线电力工程，2015年10月15日前竣工并完成送电（送电时间以国网河北省电力有限公司石家庄供电分公司[以下简称国网石家庄供电分公司]批复计划为准），不得迟于2015年10月30日；进场后三日内被告支付45万元，外线土建完工支付180万元；工程全部竣工验收合格后送电前支付剩余225万元。后原告按约进场施工。现工程已完工并投入使用，被告至今仅支付50%工程款，剩余50%一直未付。为维护原告的合法权益，特诉至法院。本案庭审时原告主张上述《施工合同》应认定无效。

被告华飞公司辩称，《施工合同》有效，供电方案经供电局审批通过后才施工的，不是建设工程施工合同。原告的合同义务不止是施工，还包括送电手续的办理。因原告迟迟不能完成送电义务，被告为避免损失扩大，与案外人石家庄新兴机电设备安装有限公司（以下简称新兴公司）签订了供电协议，并支付该公司145万元才完成送电，因此被告不存在迟延付款行为。因原告未按合同约定办理完竣工验收及送电手续，给被告造成巨大损失。

被告华飞公司反诉称，原、被告《施工合同》约定原告送电时间不得迟于2015年10月30日，工程内容包括新装配电室及外线基础施工、送电手续的办理等为完成送电工作所涉及的全部工作，同时约定如因原告原因不能按时送电则按工程总价的日5‰向我方支付违约金并赔偿损失。合同签订后，被告依约向原告支付工程款225万元，但原告未按约竣工送电，实际通电时间是2016年9月30日，给被告造成巨大损失，包括高可靠性供电费38.4万元、后续施工和办理送电手续的费用145万元、向业主逾期交房的损失51.6万元，共计235万元。请求判令：1、被告赔偿损失或支付违约金235万元，本案庭审时被告明确其主张违约金235万元（其中包括高可靠性供电费损失384,000元）；2、反诉诉讼费由原告承担。

原告针对被告的反诉辩称，1、被告主张赔偿违约金，在原一审时其主张的是损失而并非违约金，被告在未取得建设用地规划和施工许可证的情况下与原告签订施工合同，该合同无效，华飞公司主张违约金因合同无效而不应支持；且被告没有上述许可证导致原告在工程完工后无法通过供电公司的批复计划不能及时供电，责任方在被告公司而非原告公司；3、工程已于2015年10月30日前完工，同月凯舟公司也已提交供电计划，因华飞公司迟延交纳高可靠性供电费（2015年12月18日交的）导致10月份的通电计划被取消，后经凯舟公司努力，供电手续于2016年5月17日办理完毕并领取电卡，不存在再次需要施工和办理通电的情形，外网及环线及高压配电柜的产权归属电力公司，不需要华飞公司维修维护。综上，应驳回被告的反诉请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了双方所签《施工合同》、被告与供电局所签高压供用电合同、电力工程预算书、国网石家庄供电分公司石供营销（2016）2号文件、石家庄配电网2015年10月份调度计划、石家庄配电网2016年5月份调度计划、华飞大厦商务综合楼受电工程验收送电留档资料、国网河北省电力公司冀电营销〔2014〕29号文件、河北省高级人民法院冀高法〔2018〕44号关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知。被告围绕答辩意见依法提交了双方所签施工合同、发票、供电协议书、收据、认购协议、补偿协议、银行卡交易明细、银行转款记录、投资及运营管理合同、电量统计表、交接表、转账记录等证据。本院组织当事人对上述证据进行了质证。原、被告对以下事实无争议：

1、2015年8月7日，原告凯舟公司（乙方）与被告华飞公司（甲方）签订《施工合同》，约定被告将其华飞大厦新装配电室及外线电力工程交由原告承包，承包方式为包工包料、包手续办理、包验收、包送电；自2015年8月10日开工，当年10月15日前竣工并完成送电（送电时间以国网石家庄供电分公司批复计划为准），送电时间不得迟于2015年10月30日；合同总价款为450万元，包含为完成合同约定工程范围内的材料设备采购、手续办理、施工安装、验收送电等为完成送电工作的全部费用。原告进场三日内被告付10%工程款，外线土建完工付40%工程款，全部工程竣工经国网石家庄供电公司验收合格后送电前付50%工程款；如因原告原因不能按期送电，原告需按工程总价的日5‰向被告支付违约金并赔偿因此给被告造成的损失。

2、后原告进行施工，被告于2015年8月21日支付45万元，于2015年11月27日支付180万元，后未再支付。上述工程至2015年10月30日未通电。

3、2015年12月4日，被告向国网石家庄供电分公司缴纳高可靠性供电费384,000元。

4、2016年5月17日，被告作为用电人（由原告具体办理）与供电人国网石家庄供电分公司签订《高压供用电合同》并领取电表卡两张，合同约定国网石家庄供电分公司向被告进行供电，合同载明：“用电人受电装置已验收合格，业务相关费用已结清且本合同和有关协议均已签订后，供电人应即依本合同向用电人供电”。同日，国网石家庄供电分公司出具《客户受电工程竣工验收意见单》，显示验收结果为合格。原告取得电表卡后，因就工程款支付与被告未能达成一致，原告拒绝交付电卡，《高压供用电合同》原件及两张电卡均在原告处。

5、原一审时，本院向国网石家庄供电分公司出具调查函，该公司回复本院案涉电力工程因施工受阻，2015年10月30日送电计划取消；该公司回复的相关说明显示：凯舟公司于2015年9月15日申报案涉电力工程送电，2015年10月19日凯舟公司口头提出申请，因该工程施工受阻取消上述停送电计划。本案庭审时，被告认可其现使用的供电系原告办理的供电手续和电表。因双方发生争议，被告通过其他方式于2016年9月30日购电开始正常用电。

6、庭审中，双方均认可签订《施工合同》前被告未取得建设工程规划许可证、施工许可证，且至今仍未取得。

双方争议事实主要是原告未能如期供电的原因，对此本院分析认定如下：

原告提交的石家庄配电网2015年10月份调度计划，可以证明原告确在此时间向供电公司提交供电计划，经本院向供电公司调查，该计划系因施工受阻而未能完成，且系原告向供电公司申请取消供电计划。原告提交华飞大厦商务综合楼受电工程验收送电留档资料及国网石家庄供电分公司石供营销（2016）2号文件和国网河北省电力公司冀电营销（2014）29号文件，上述文件要求提供相关资料，但被告至今未取得施工许可证，原告已为其办理了电卡，可见是否取得上述二证并非取得电卡的必要条件。故原告主张因被告施工证照不全导致供电计划未被批准不能成立，主因系供电公司施工受阻，而关于施工受阻的原因，原告未能证明系被告导致。

原告另主张被告未按规定交纳高可靠性供电费导致未能如期供电。2014年6月23日国网石家庄供电公司向华飞公司出具业务缴费通知单，要求华飞公司缴纳高可靠性供电费用384,000元；现被告称与原告签订合同时不清楚有该项费用，显然相互矛盾。原告提交的两份《电力工程预算书》中均不包含该项费用，被告虽不予认可，但未提交相反证据，后该项费用实际也是由华飞公司缴纳，故应认定该项费用属于华飞公司的责任范畴。但从供电公司回复的材料看，高可靠性供电费是否缴纳并非影响如期供电的因素，故原告未能如期完成送电与被告无关。因此，应认定原告未能如期供电系工程施工受阻所致，对此应由原告承担不利后果。

本院认为，关于原、被告所签《施工合同》的效力。首先明确该合同的性质，是否为建设工程施工合同。《中华人民共和国合同法》规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据本案双方合同的内容，原告主要承包电力工程的建设，并负责验收和供电手续的办理，被告支付工程款，符合建设工程施工合同的特点，故应认定双方所签合同属于建设工程施工合同。虽被告尚未取得相关建设用地规划许可证和施工规划许可证，但该工程作为电力工程从供电方案至施工图纸及竣工工程和用电设备均已通过了供电公司的审核验收，且能够正常用电，应按照该合同合法有效进行处理，双方均应依约履行。

关于原告主张的工程款225万元。原告在约定期限内完成合同约定的设备采购等合同义务，但完成验收并具备送电条件的时间晚于合同约定的期限，且因双方就付款存在争议，原告未交付电表卡，该情形下是否属于原告未完成供电义务。双方合同约定的付款方式为：“全部工程竣工经国网石家庄供电分公司验收合格后送电前付50%”，即被告应在具备送电条件前支付全部工程款，在履行顺序上有先后之分。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，被告负有先向原告支付全部工程款的义务，在其不履行义务的情况下，原告拒绝向被告交付购电卡，系为了保护其合同利益，不能据此认定原告未完成送电义务，故被告应当支付剩余工程款225万元。但如前所述，原告亦存在逾期送电的违约情形，应向被告承担违约责任。因原告存在违约行为，双方就此存有争议，故对其关于工程款利息的请求，本院不予支持。

关于原告应如何承担违约责任。《施工合同》约定原告逾期送电按工程总价的日5‰向被告支付违约金，原告明确提出违约金过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及逾期利益等综合因素，本院酌定参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中借贷利率不得超过年利率24%的标准，将违约金计算标准予以调整。关于计算违约金的起止时间。首先，起算时间为合同约定的供电日2015年10月30日。对于违约金的截止时间，虽然原告依据合同在被告支付工程款前享有先履行抗辩权，但被告同时享有依照合同约定向原告主张违约责任的权利，双方因违约责任问题而未能达成一致意见。虽存在约定违约金过高的问题，但并不因此导致被告丧失此项权利。被告因原告逾期供电存有争议未及时支付工程款，不属于无故、恶意拒付工程款，原告未及时交付被告电卡，未尽到防止损失扩大的义务，导致未送电状态一直持续，故违约金应计算至2016年9月30日被告实际通电之日止。据此计算，原告应支付被告违约金990,000元。

关于高可靠供电费的缴纳，同上所述，应由被告缴纳，不属于其损失。关于被告涉及的其他损失，因被告仅主张原告承担违约金，故对其他损失本院不作论述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：

一、被告河北华飞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北凯舟电力工程有限公司工程款2,250,000元；

二、原告河北凯舟电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告河北华飞房地产开发有限公司违约金990,000元；

三、本判决一、二项折抵后，被告河北华飞房地产开发有限公司支付原告河北凯舟电力工程有限公司工程款1,260,000元；

四、驳回原告河北凯舟电力工程有限公司其他诉讼请求；

五、驳回被告河北华飞房地产开发有限公司的其他反诉请求。

被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费减半收取计12,400元，由被告河北华飞房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费12,800元，由原告河北华飞房地产开发有限公司负担5392元，被告河北华飞房地产开发有限公司负担7408元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　赵　静

人民陪审员　　路秀申

人民陪审员　　袁世英

二〇一九年一月四日

代书　记员　　武　超