***、新疆***电力工程服务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新29民终209号 上诉人（原审原告）：***，女，1968年5月10日出生，住新疆维吾尔自治区阿瓦提县。 委托诉讼代理人：**，新疆奉强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆奉强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆***电力工程服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1983年12月14日出生，新疆***电力工程服务有限公司执行董事兼总经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：**，女，新疆***电力工程服务有限公司员工。 原审第三人：***，男，1969年11月20日出生，住新疆维吾尔自治区阿瓦提县。 上诉人***因与被上诉人新疆***电力工程服务有限公司（以下简称***公司）、**、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2022）新2928民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月22日进行调查，充分询问和听取各方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2022）新2928民初1170号民事判决，将本案发回重审或依法改判，支持***的全部诉讼请求。事实和理由：1．***借用***公司的资质，对案涉两个标段的电力安装工程进行了实施，双方之间系挂靠关系。一审法院以***与***公司之间未签订书面挂靠协议及内部分包合同为由，认定***与***公司之间既无挂靠关系，也无工程分包关系，但对***公司辩称***与***公司之间存在的居间合同关系又未作认定，故***与***公司之间究竟为何种法律关系，一审法院未查明；2．***提交的***公司向其出具的《质量保证合同》《质保单》，可以证实***与***公司之间为挂靠关系而非居间关系。***公司、**将《质量保证合同》《质保单》中3％的质保金强行歪曲为居间费，不仅存在逻辑矛盾，在情理上也难以自圆其说。***在承揽案涉二标段、三标段电力安装工程后，因没有电力施工资质，又逢疫情防控期，故将二标段、三标段中的电气设备安装部分分包给***公司实施，该事实有***、***公司的证人证言，及***公司向***出具的二标段、三标段《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》证实。在此前提下，***公司才向***出具了《质量保证合同》和《质保单》。一审法院认定***公司系案涉两个标段工程的实际施工人，系事实认定错误。综上，一审法院认定基本事实错误，请求二审法院支持***的上诉请求。 ***公司辩称，1．***与***公司系建设工程施工合同挂靠施工的主张，缺乏事实依据，不能成立。首先，***主张案涉项目系其借用、挂靠***公司身份中标并由其施工，但至今未提供有效证据证明“挂靠”关系，也未提供任何证据证明项目由其施工，至今无法说明其具体施工的内容，投入的成本等，根据相关法律规定，***应承担举证不能的法律后果；其次，按借用他人资质、名义中标的该类交易常识和交易习惯，***应向***公司支付管理费或挂靠费，支付招投标的全部费用，及履行合同所需的全部资金，但本案所有费用都由***公司承担，显然***的主张明显有悖常理，不能成立；第三，案涉项目***公司向业主方提供《采购合同》项下的电力设备交付及安装调试服务，不是工程施工，***称其组织人员进行施工，并将电力设备分包给***公司，与事实不符。2．***要求***公司支付工程款缺乏事实依据，不能成立。首先，***主张案涉项目系建设工程，由其实际承包和施工，应举证证明其在案涉项目中实施的内容、对应价款，但***未提供任何证据，相反要求***公司举证证明，显然本末倒置；其次，证人**称其是项目经理，案涉项目90％由***实施，该证人证言与证人**的证言相互矛盾，也与**的通话内容不符。3．***非本案的适格主体，***与***公司无法律关系，***公司与***的丈夫即本案第三人***系居间关系。4．***公司与***之间的居间费已结清，***公司不欠付***任何费用，***的行为构成虚假诉讼。案涉项目是***公司先完成采购，再进场设备安装，完成后才补招投标手续并与业主签订合同，***公司与***约定的居间费为合同总价的3％，但在安装过程中，***以费用低、需打点等理由要求增加居间费或参与设备供应，鉴于项目的特殊性，***公司最终同意将设备安装中涉及到的部分“土建”内容（1，250，000元）交由***负责。双方结算时，***又要求增加居间费，最终双方口头商定为合计支付2，000，000元，***公司于2021年1月28日以现金方式一次性支付完毕。综上，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应依法驳回。 **辩称，与***公司的答辩意见一致，要求本人承担法律责任没有依据。 ***未到庭，亦未提交书面答辩状。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***公司、**支付工程款6，718，023.82元；2．判令***公司、**支付保全申请费5，000元、保险费6，729元，合计6，729，752.82元。 一审法院认定事实：2020年11月6日，某建设管理集团有限公司出具两份中标通知书，载明：“某建设管理集团有限公司受****管理有限责任公司的委托，对阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力安装）项目二标段（二次）、三标段（二次）进行公开招标采购，最终确定***公司为中标供应商，一、中标人及中标价：阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力安装）项目二标段（二次），中标价为6，596，423.69元；阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力安装）项目三标段（二次），中标价为7，398，742.01元。需方单位：阿瓦提县某管理有限责任公司。中标单位：新疆***电力工程服务有限公司。代理机构：某建设管理集团有限公司”。2020年11月7日，阿瓦提县某管理有限责任公司与***公司签订两份《采购合同》，约定：“甲方：****管理有限责任公司，乙方：新疆***电力工程服务有限公司。根据阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力安装）项目二标段（二次）、三标段（二次）的招标结果和招标文件采购，经双方协商一致，双方签订本合同。1．合同设备（货物）。乙方负责向甲方供应下表中所列设备（货物）及负责安装调试（后附项目清单与计价表）。2．二标段（二次）合同总价，总价为人民币（大写）：***拾玖万陆仟肆佰贰拾叁元陆角玖分，即RMB￥6，596，423.69元。三标段（二次）合同总价，总价为人民币（大写）：柒佰叁拾玖万捌仟柒佰肆拾贰元零壹分，即RMB￥7，398，742.01元。该合同总金额是设计、设备（货物）制造、包装、仓储、运输、装卸、安装及验收合格之前及保修期与备品备件发生的所有含税费用。4．技术要求。乙方所提供设备（货物），必须符合国家有关规范和环保要求及甲方的技术要求，并提供设备（货物）的厂试测验报告。5．合同货物、设备（货物）的包装、交货、安装、调试及验收。货物、设备（货物）的包装均应有良好的防湿、防锈、防潮、防雨及防碰撞的措施。凡由于包装不良造成的损失和由此产生的费用均由乙方承担。合同生效之日起30内交货并完成安装、调试。乙方负责合同项下的安装调试，一切费用由乙方负责。乙方安装时须对各安装场地内的其它设备（货物）、设施有良好保护措施。验收按国家有关的规定、规范进行。如果合同设备（货物）运输和安装调试过程中因事故造成货物短缺、损坏，乙方应及时安排换装，以保证合同设备（货物）安装调试的成功完成。6．质量保证及售后服务。乙方保证合同货物、设备（货物）是全新、未曾使用过的，其质量、规格及技术特征符合合同附件的要求。所有设备（货物）要求原厂商现场验货、安装和测试，并提供验收证明。每台货物包装上装订名牌（内容包括：制造商、货物名称、型号规格、出厂日期等）并附有产品质量检验合格标志。8．付款方式。本合同的每笔款项以人民币支票房方式支付，合同设备（货物）到采购人指定地点交付后支付合同价款的97％即人民币6，398，530.98元预留合同价款的3％作为质量保证金，即人民币197，892.71元。三标段（二次）付款方式：合同设备（货物）到采购人指定地点交付后支付合同价款的97％即人民币7，176，779.75元预留合同价款的3％作为质量保证金，即人民币221，962.26元。自合同签订后一年内无质量问题，一次性无息退还质保金”。以上两份《采购合同》总价款为13，995，165.7元。2020年11月7日，***与***公司签订《质量保证合同》，约定：“甲方：***，乙方：新疆***电力工程服务有限公司。由甲方***委托乙方新疆***电力工程服务有限公司施工和设备供货的阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力安装）项目（二标段）、阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力安装）项目（三标段）两个项目自合同签订日2020年11月7日起免费质保壹年（质保范围为：设备及施工安装本身的问题，非本施工单位及设备问题，我公司不予免费保修，如有必要，收取材料费及施工费）。质保到期日期为2021年11月6日。备注：以上两个项目3％质保金申请到账后第一时间全额支付给甲方***，支付日期为质保金实际到账日期一星期之内（二、三标段合计金额为13，995，165.7元，质保金13，995，165.7元×0.03=419，854.97元，大写：肆拾壹万玖仟捌佰伍拾肆元玖角柒分）”。2020年11月9日，***与***公司的法定代表人**签订两份《授权委托书》，约定：“我**是新疆***电力工程服务有限公司的法定代表人，现授权***我公司全权代理人，以我单位名誉参加阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力安装）项目二标段（二次）、三标段（二次）。代理人可全权代表我负责签署本项工程过程中的一切文件和签署合同。其全权代理人在处理与本项目有关的一切事务，我均予以承认。委托人：**。被委托人：***。授权单位全称：新疆***电力工程服务有限公司”。2020年7月，***公司进场施工。2020年9月6日-10月24日，***公司从河北某有限公司购买线鼻子、终端低压线等材料，2020年9月8日-2021年1月22日，***公司向河北某有限公司支付材料款680，819元；2020年9月9日-12月31日，***公司从新疆某电气设备有限公司购买箱式变电站、开闭所、动力柜等材料，2020年9月15日-2021年1月22日，***公司向新疆某电气设备有限公司支付材料款3，100，000元；2020年8月-11月22日，***公司从江**电气有限公司购买材料，2020年8月27日-2021年1月18日，***公司向江**电气有限公司支付材料款607，000元；2020年8月30日-9月24日，***公司向阿克**塑业有限公司支付材料款60，380元；2021年1月4日，***公司向阿克苏市某电力器材经销处支付材料款221，000元；2020年8月31日-12月25日，***公司向新疆某电线电缆有限公司支付材料费981，697元。***公司雇佣**、**、**等18位具有高压电工作业、电工作业、电力电缆作业、电气试验作业《中华人民共和国特种作业操作证》工人对案涉电力设备进行线路架设、箱变安装、调试，双方签订《劳务用工合同》，工人的工资、社保均由***公司支付。2020年12月8日，****管理有限责任公司对阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力装）项目二标段（二次）、三标段（二次）工程量进行验收并出具采购验收单，载明：“工程量已核对，清单内容已完成，已验收”。同日，阿瓦提县某管理有限责任公司向***公司支付阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力装）项目二标段（二次）97％工程款6，398，530.98元、三标段（二次）97％工程款7，176，779.75元，合计13，575，310.73元。***因本案申请诉前财产保全，产生保全申请费5，000元，保险费6，730元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．***要求***公司、**支付工程款6，718，023.82元的诉讼请求，有无法律依据；2．***要求***公司、**支付保全申请费5，000元、保险费6，729元的诉讼请求，有无法律依据。焦点1：《中华人民共和国民法典》第一百三十一条规定：民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。第一百三十二条规定：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第七百八十八条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第七百九十一条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、***包合同发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、***包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、***包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2020年11月6日，***公司对阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力安装）项目二标段（二次）、三标段（二次）工程中标，同年11月7日，阿瓦提县某管理有限责任公司与***公司签订两份《采购合同》，约定***公司对阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力安装）项目二标段（二次）、三标段（二次）供应设备（货物）及负责安装调试。***公司作为中标人及实际施工人对案涉工程负责设备采购、现场安装、调试并支付材料费，且雇佣具有高压电工作业、电工作业、电力电缆作业、电气试验作业施工资质的工人进行施工。***既不是案涉工程的承包方，也不是中标人及实际施工人，***与***公司未签订挂靠协议及内部分包合同，双方无挂靠关系，也无工程分包关系。庭审中，***称其借用***公司的资质以***公司名义与阿瓦提县某管理有限责任公司签订两份《采购合同》，案涉工程由***组织实施，相关招投标、结算由***完成，***并未提供合法有效的证据予以证明。本案中，**既不是案涉工程的承包人，也不是中标人及实际施工人，***与**未签订分包合同，双方不存在合同法律关系，故**在本案中不应当承担给付责任。***主张***公司、**支付工程款6，718，023.82元，其未提供合法有效的证据证明工程款的计算依据、来源、构成，且案涉工程中标人及实际施工人均是***公司，综上，***要求***公司、**支付工程款6，718，023.82元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。焦点2：本案中，因***公司、**不承担给付工程款的责任，故***要求***公司、**支付保全申请费5，000元、保险费6，729元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百三十一条、第一百三十二条、第一百四十三条、第一百四十六条、第七百八十条、第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提交***与**的微信聊天记录、***与***公司员**的微信聊天记录、公证书、银行交易明细，拟证明：1．案涉工程是***借用***公司资质中标，***将工程中的电气设备安装部分反向分包给***公司实施；2．***将电气设备安装部分分包给***公司施工后，***公司的法定代表人**两次向***催要材料费，***于2020年8月30日通过***的银行卡向**银行卡转账1，000，000元，2020年10月22日通过自己的银行卡向**转账1，000，000元。经质证，***公司对该组证据的真实性认可，证明观点不认可，认为不属于新证据，无法证明双方存在挂靠关系。***与***公司属于居间关系，***利用职务之便，提供招标信息，操纵招投标，由***公司中标，***从中挣取中间费。款项是转入**个人账户，不是转入***公司账户，系***与**之间的交易款项。案涉项目是在疫情期间实施，***公司因疫情原因不能随意进出，当时因公司网银无法支付电力设备的定金，所以先向***借款支付定金，该款现已归还，转款记录备注栏也是写的“付定金”。**的质证意见与***公司意见一致。经审查，***公司、**对该组证据真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认，对该组证据的证明观点，本院将结合本案其他证据予以综合分析认定。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合***的上诉事实与理由及***公司、**的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1．***与***公司是否存在挂靠关系；2．***要求***公司、**支付工程款有无事实与法律依据。 关于***与***公司是否存在挂靠关系问题。挂靠就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。在审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠：（1）挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（2）挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（3）挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；（4）被挂靠人和发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；（5）施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；（6）法律、行政法规规定的其他挂靠情形。本案经审理查明，2020年11月6日，某建设管理集团有限公司受****管理有限责任公司的委托，对阿瓦提县产业园区基础设施建设（电力安装）项目二标段（二次）、三标段（二次）进行公开招标采购，最终确定***公司为中标供应商，2020年11月7日，阿瓦提县某管理有限责任公司与***公司签订两份《采购合同》，后***公司进场施工。***公司因案涉工程分别从河北某线缆有限公司购买了线鼻子、终端低压线等材料，支付材料款680，819元；从新疆某电气设备有限公司购买箱式变电站、开闭所、动力柜等材料，支付材料款3，100，000元；从江**电气有限公司购买材料，支付材料款607，000元。***公司还向阿克**塑业有限公司支付材料款60，380元，向阿克苏市某电力器材经销处支付材料款221，000元，向新疆某电线电缆有限公司支付材料费981，697元。***公司雇佣**、**、**等18位具有高压电工作业、电工作业、电力电缆作业、电气试验作业《中华人民共和国特种作业操作证》工人对案涉电力设备进行线路架设、箱变安装、调试，双方签订《劳务用工合同》，***公司支付了工人的工资、缴纳了社保。从上述事实可见，案涉工程是由***公司进行的实际施工。***提交的《质量保证合同》《质保单》、***公司的法定代表人**向***出具的《授权委托书》及***与**的微信聊天记录、***与***公司员工**的微信聊天记录、公证书、银行交易明细，无法证实其对案涉工程自筹资金、自行组织施工、自行采购施工材料、发放人工工资及被挂靠人只收取管理费等存在挂靠的情形，因此，本院对***主张与***公司系挂靠关系的上诉意见不予采信。 关于***要求***公司、**支付工程款有无事实与法律依据问题。***虽称通过***的银行卡及自己的银行卡向**转账2，000，000元，用于购买材料，但**对此不认可，认为该款是***与**之间的个人借款，鉴于上述两笔款项是转入**的个人账户，而非***公司账户，且**不予认可，故本院认定上述款项系***与**之间的个人借款。基于***与***公司之间既无挂靠关系，***亦非本案案涉工程的实际施工人，故对***要求***公司、**支付工程款的主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58，908.27元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　李　　伟　　力 审 判 员　高　　　　　静 审 判 员　黄　　永　　清 二〇二三年四月十四日 法官助理　黄　　　　　睿 书 记 员　艾则买提***