金华市捷达商品混凝土有限公司与展望园林建设有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

金华市婺城区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）金婺商初字第918号

原告：金华市捷达商品混凝土有限公司。

法定代表人：徐建忠。

委托代理人：倪玉斌。

委托代理人：鲍国银。

被告：展望园林建设有限公司。

法定代表人：方勇。

委托代理人：童晓洪。

被告：***。

原告捷达公司为与被告展望公司、***买卖合同纠纷一案，于2014年5月12日向本院起诉。本院于同日受理后，同月16日原告预交诉讼费，本院正式立案并依法适用简易程序由审判员方明独任审判，于同年6月20日公开开庭进行了审理。原告捷达公司的委托代理人鲍国银，被告展望公司的委托代理人童晓洪到庭参加诉讼。被告***经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭后当事人自行和解未果。本案现已审理终结。

原告捷达公司起诉称：2011年9月18日，原告与被告展望公司签订预拌混凝土买卖合同，约定由原告向被告展望公司承建的金华市婺城区残疾人综合服务中心工程供应商品混凝土。合同签订后，原告按合同履行供货等义务。双方对付款方式约定每月20日前付清上月应付货款，原告对上述工程供货2012年10月18日结束。按合约，被告展望公司应在2012年11月20日付清此前所有货款，但其一直拖欠。被告***2013年7月20日向原告作出承诺书，承诺2013年9月10日前付清货款，并愿对此承担连带保证责任。但两被告均未按约定履行付款义务，至今尚欠原告货款131490.14元。原告请求法院：1.判令被告展望公司支付给原告货款人民币131490.14元，支付逾期付款违约金人民币92043.10元（按上述欠款本金从2012年5月21日暂计算至2014年4月21日，此后违约金仍按日1‰计算至实际履行完毕日）；2.判令被告展望公司承担原告律师代理费人民币1.5万元；3.判令被告***对上述款项承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由被告承担。

为证明上述事实及主张，原告向本院提交的证据有：1.企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各1份，证明原告主体资格；2.公司基本情况及变更登记情况各1张、身份证复印件1张，证明两被告主体资格；3.预拌混凝土买卖合同1份，证明双方对权利义务约定；4.销售汇总表1份，证明被告已付货款和尚欠货款数额；5.工地方量货款结算单8张，证明原告按合同履行供货义务，被告对混凝土总方量和货款均予以确认；6.承诺书1张，证明被告***对所欠货款承担连带保证责任；7.委托代理合同及律师费代理发票各1张、浙价服（2011）212号文件复印件1份，证明原告向被告主张债权所支付的一审律师代理费数额；8.告知函复印件1张，证明原告2012年12月19日曾向被告展望公司催讨货款。

被告展望公司答辩称：1.根据预拌混凝土买卖合同约定，原告明知被告只授权***对原告送料单签收权，并未授权***、胡爱球结算权。因此，***在结算单上签名及承诺行为，对我公司没有法律效力，不能证明原告已向我公司送货的事实。2.原告从未向我公司提交过任何送货单，原告是与***个人结算的。原告从未向我公司催讨货款，已付货款是***个人支付。因此，本案货物购买人是***。3.至起诉时止，原告从未向我公司催讨货款。退一步讲，根据合同约定最后付款期限是2012年1月30日。因此，原告起诉时已过诉讼时效。4.退一步讲，预拌混凝土买卖合同明确约定供货时间为2011年9月20日至2012年1月10日。超过该期限供货，形成新的法律关系。因此，该合同违约条款及律师费承担条款对超过约定供货期限的供货没有法律效力。退一步讲，合同约定超出2000立方需另行签订合同，该合同自动终止。原告在超过2000立方情况下继续供货，我公司不认可。5.预拌混凝土买卖合同系原告的格式合同，该合同条款只约定“逾期付款需按每日1‰支付违约金及律师费由被告承担”。但该合同未约定原告逾期供货应承担相应违约金及律师费。该条款对被告明显不公平，原告也未提请被告注意该条款。根据合同法第39条、40条规定，该格式条款无效。综上，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告展望公司未向本院提交证据。

被告***未作答辩，也未向本院提交证据。

针对被告展望公司抗辩，原告补充陈述：1.合同约定***为指定签收人和对账人。胡爱球与***共同在结算单中确认，表明胡爱球系展望公司员工或授权代理人。***、胡爱球代表展望公司和原告结算，双方确认的供货方量、金额准确。2.本案未过诉讼时效。原告2012年12月19日曾发函向展望公司催讨货款，此前原告曾多次与展望公司联系，双方对货款并无争议，只是对违约金有争议。3.***系展望公司的受托人，其在原告2011年9月21日至2012年10月18日供货期间确认的结算单，与2013年7月20日承诺书，均代表展望公司的行为。4.本案合同经过双方协商、打印确认，并非格式合同。总方量在2000立方米左右，虽有超过，但只是小部分，所以未另行签订合同。

在审理过程中，本院依法组织到庭当事人的代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

1.对原告证据1、2，被告展望公司无异议。被告***未提交反驳证据。本院确认其证明力。

2.对原告证据3，被告***未提交反驳证据。被告展望公司提出异议：只能证明双方签订过该合同，并不能证明原告向我公司送货的事实；从该合同上看，出卖人信息事先打印，违约金条款及律师费承担条款对我公司显失公正，是格式合同；该合同可以明确，我公司只授权***对送货单签字权，并未授权胡爱球、***对结算单签字权；该合同约定供货期是2011年9月20日至2012年1月10日，超过2000方量需另行签订合同，本合同终止；该合同已明确2012年1月30日前需付清全部贷款，故诉讼时效已过。原告解释：该合同是双方协商后订立的，双方对权利义务内容都知晓，不存在显失公平问题；***签收权是双方约定的，胡爱球的共同签名行为也是代表展望公司的；超过供货期及方量，是展望公司工期延长所致，是在合同履行过程中的变更，最终应以实际履行为准。经查：被告展望公司异议不成立。本院确认原告证据3的证明力。

3.对原告证据4，被告***未提交反驳证据。被告展望公司提出异议：我公司未在该销售汇总表上签字盖章，无法证明原告待证目的。经查：被告展望公司异议部分成立。本院结合其他证据确认原告证据4的部分证明力。

4.对原告证据5，被告***未提交反驳证据。被告展望公司提出异议：我公司从未授权***、胡爱球结算权；该结算单上可以明确，胡爱球和***签名笔迹一致，说明该结算单系伪造；结算单与承诺书上***签名笔迹不一致。原告解释：胡爱球和***的签名是真实的，结算单是原告员工到被告工地确认的，不可能是同一人签名；2人笔迹存在明显区别，如果展望公司有异议，可申请鉴定。经查：被告展望公司异议部分成立（***承诺书与结算单签名笔迹不一致）；每月的方量货款结算单，是对当月签收货物的汇总，便于下月付款；胡爱球是该工地管理员，代***签收货物（2012年3月27日与***登记结婚）；***承诺书所确认的展望公司该工程尚欠原告货款数额，与结算单所载明的货物及原告汇总的货款相符。本院确认原告证据5的部分证明力。

5.对原告证据6，被告***未提交反驳证据。被告展望公司提出异议：该承诺书是***个人行为，与我公司无关，况且，其签名笔迹与结算单中笔迹不一致。原告解释：承诺书是***所签，有法律效力；他既是该项目实际施工人，也是展望公司指定代理人。经查：被告展望公司异议部分成立（***承诺书与结算单签名笔迹不一致）。本院确认原告证据6的部分证明力。

6.对原告证据7，被告***未提交反驳证据。被告展望公司提出：对真实性无异议；对关联性、合法性有异议，该费用不应由我公司承担。经查：被告展望公司异议不成立。本院确认原告证据7的证明力。

7.对原告证据8，被告***未提交反驳证据。被告展望公司提出：我公司未收到该函；该函中原告自称2012年4月1日供货结束，但结算单中有1份是2012年10月18日供货，相互矛盾；告知函落款时间是2012年12月19日，但对同年10月18日的供货，该函中未载明，故该函是虚假的。原告解释：该函由原告代理律师起草、原告公司盖章邮寄；对账后，被告又要求原告供货用于附属工程（门卫房等），2012年10月18日供货65立方；起草过程中原告代理律师只注重尚欠货款金额，对具体交货截止时间有笔误（起诉状中也有笔误）。经查：原告未提交邮寄回执或查询单，被告异议成立。本院不确认原告证据8的证明力。

根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人的代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：

被告展望公司承建金华市婺城区残疾人综合服务中心工程施工。2011年9月18日，原告捷达公司与被告展望公司签订预拌混凝土买卖合同，约定：由原告向展望公司承建的该工程供应商品混凝土，预计2000立方米（具体方量按实结算，超出2000立方米另行签订合同，本合同自动终止），按同期金华市造价工程信息价下浮3%结算，泵送费另加收每立方米20元（人民币，下同），供货时间自2011年9月20日至2012年1月10日；买受人提前3~5天通知原告，由原告用混凝土搅拌车运至施工地点；浇注临近结束时，如需增减方量，应提前1小时通知原告；供应量按随车签证单为准，由买受人现场签认后作为货款结算依据；按供方送料单由需方指定专人签字确认后作为结算依据，每月结算1次，需方指定签收人为***；款项月结月清，每月20日前付清上月混凝土款；买受人最迟在2012年1月30日前付清全部货款；如买受人逾期付款，按日1‰向原告支付违约金，并承担原告实现债权的费用（诉讼费、律师费等）；如买受人逾期未支付货款，原告有权停止供货，待欠款结清时再继续履行合同。双方对其他事项也作了约定。

合同签订后，原告按约履行供货义务。该工程的实际施工人是***，混凝土实际签收人是***、胡爱球（工地管理员，其中***姓名由胡爱球代签）。原告对上述工程供货至2012年10月18日，总方量2078立方米（其中超出原合同约定供货时间为2012年2月23日170立方米，3月15日188立方米，4月1日18.5立方米、10月18日65立方米），总货款782467.77元，已付货款650977.63元（2011年10月18日150977.63元，2012年2月22日16万元、23日4万元，4月1日10万元，8月24日8万元，10月18日2万元，2013年7月18日10万元），尚欠货款131490.14元。

2013年7月20日，被告***向原告出具承诺书，对展望公司上述工程所欠原告混凝土货款131490.14元予以担保，并承诺在同年9月10日前付清余款，逾期由***加付违约金5万元。此后被告未履行。原告催讨未果。原告为本案诉讼已支付一审律师代理费1.5万元。

另查明：金华市展望建设有限公司2011年7月8日更名为展望建设有限公司，2013年4月17日更名为展望园林建设有限公司。

本院认为：根据现有证据，原告与被告展望公司之间的买卖合同成立，主要内容合法有效。原告已履行合同义务，向被告展望公司交付货物。被告展望公司指定签收人为被告***，实际签收人是该工地管理员胡爱球，由胡爱球代***签名。每月混凝土方量货款结算单，是对当月签收货物的汇总，便于下月付款。被告展望公司拖欠货款未付清，应当承担违约责任。原告有权在约定付款期限到期后的法定诉讼时效内随时主张权利，要求被告展望公司在合理期限内支付货款，并支付逾期付款违约金。双方约定逾期付款违约金日1‰即月30‰，已超过订立合同时中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率4倍的130%（月26.43‰），对超过部分不予保护。原告对被告供货中有441.5立方米虽超出原合同约定供货时间，方量超出合同约定78立方米，但这是按被告指定的送货时间及数量由双方作出的安排。原告予以送货，被告予以接受，被告应按约付款。综合考量本案各因素，对逾期付款违约金计算时间，可按最后一次供货的次月21日即2012年11月21日起计算，较为合理。原告对被告已付货款中的2013年7月18日10万元未主张逾期付款违约金，是对原告自身民事权利的自由处分。本院尊重其选择。本案混凝土买卖合同的履行具有延续性，一直延续到2012年10月18日结束。原告起诉本案时，未超过诉讼时效。被告***作为该工程的实际施工人，自愿提供付款担保，对保证方式没有约定，应按连带责任保证承担保证责任，对被告展望公司所欠货款承担连带清偿责任；承担保证责任后，有权向被告展望公司直接追偿。双方对原告实现债权费用承担事项有明确约定，该约定不违反法律禁止性规定。原告主张的一审律师代理费数额，超过浙江省律师代理服务收费相关标准部分（按结案标的计算），本院不予支持。综上所述，对原告诉讼请求及被告展望公司抗辩中合法有据部分，本院予以支持；对无充分依据部分，本院难以支持。被告***拒不到庭应诉的行为，既是对国家法制的藐视，也是对自身诉权的放弃；由此而产生的不利后果，理应由其自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条等规定，判决如下：

一、被告展望园林建设有限公司应当于本判决生效之日即支付给原告金华市捷达商品混凝土有限公司货款人民币131490.14元，支付逾期付款违约金人民币72517.60元（已从2012年11月21日计算至2014年8月8日，此后违约金仍按月26.43‰计算至本判决确定履行日），并承担原告一审律师代理费人民币14241元。

二、被告***对上述债务承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权向被告展望园林建设有限公司直接追偿。

三、驳回原告金华市捷达商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币2439元（适用简易程序已减半收取，原告已预交），由原告负担152元，由被告展望园林建设有限公司负担2287元（本判决生效之日即向本院交纳，被告***连带清偿）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员　方　明

二〇一四年八月八日

书记员　金晓阳

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《中华人民共和国担保法》第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第一条：人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条（现第二百五十三条）计算“迟延履行期间的债务利息”时，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。