某某、某某损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）豫13民终8144号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1964年5月2日，户籍地西峡县，现住西峡县。

被上诉人（原审被告）：郭长军，男，汉族，生于1962年3月23日，住西峡县。

原审第三人：西峡县五交化有限责任公司，住所地西峡县建设路42号。

法定代表人：张四国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵志华，河南龙城律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人郭长军、原审第三人西峡县五交化有限责任公司（以下简称五交化公司）损害公司利益纠纷一案，不服西峡县人民法院（2019）豫1323民初3945号民事判决，向本院提上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人***、被上诉人郭长军、原审第三人的委托诉讼代理人赵志华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：1.原审第三人从1996年改制至今，未召开过股东会、未算过账、未分过红。2016、2017年原审第三人两次被工商机关行政处罚，2018年6月27日营业执照又被判决撤销。原审第三人被撤销后已失去法律主体资格，公司董事、监事及高级管理人员相应失去诉权，在本案诉讼中《公司法》151条的前置程序不能作为违法侵占公司财产的保护伞；2.公司原董事长因受纪检监察处理离开公司，公司处于无政府状态，股东会因少数人阻挠无法召开。郭长军、刘建平等人违法占有公司、以公司领导自居，从2017年开始在未召开股东大会情况下，乱发工资、随意支出给集体财产和股东利益造成巨大损失，应按照《民法通则》第四十五条及《最高人民法院民事诉讼司法解释》第六十二条规定审理此案；3.原审第三人的代理权是刘建平和律师赵志华合伙造假所取得，不是张四国所为，律师在法庭上提交的手续及行为为违法行为。综上，请求判如所诉。

郭长军答辩称：一审法院没有实体审理，只是要求上诉人根据《公司法》第一百五十一条规定，先向五交化公司监事会提出书面要求，如果监事河南四建股份有限公司会在法定期限内没有向法院起诉，或者情况紧急，上诉人才可以提起诉讼，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人五交化公司述称：1.上诉人不按照《公司法》第一百五十一条规定的法定程序办事，一审裁定驳回起诉正确；2.五交化公司虽然被内乡县法院判决撤销了变更登记，不能正常从事经营活动，但没有被清算、注销登记，还是一个实际存在的法人。上诉人一方面将五交化公司列为本案当事人，欲维护其合法权益，另一方面又固执的认为其已终止，不可能参加诉讼，互相矛盾。故一审裁定正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告返还2017年至今在公司的违法收入36000元；2.赔偿2017年至今的违法支出给公司造成损失50000余元；3.被告承担诉讼费用。

一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十三条：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”及《中华人民共和国公司法》第五十二条：“监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。”的规定，对有限责任公司的高级管理人员损害公司利益提起诉讼时，应以股东书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼为前置程序。本案第三人公司设立有监事会，本案原告作为第三人公司股东，以被告郭长军作为公司高级管理人员损害公司利益为由，未履行相应的前置程序，也未提交不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情况紧急的证据，直接提起本次诉讼，人民法院不应受理。故根据《中华人民共和国公司法》第五十二条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告***对被告郭长军、第三人西峡县五交化有限责任公司的起诉。案件受理费1950元，退还原告***。

二审中当事人各方均无新证据向本院提交。

本院经审理查明：西峡县市场监督管理局工商登记显示:西峡县五交化公司成立于1996年12月24日，现仍处于存续状态（在营、开业、在册），法定代表人为张四国，任董事长，监事为杨文中。股东代表有杜光辉、王晓玲、郭长军、王建雪、薛新文、赵建超、张伟、裴晓娜、王保林、赵艳宏、杨晓、李献法、张金成、王国勇、***、郭新民等16人，认缴出资日期为1996年12月10日。

本院认为，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”之规定，上诉人以原审第三人股东名义提起本案诉讼，应当提供证据证明其以郭长军作为原审第三人高级管理人员损害了公司利益为由提起诉讼，其作为股东并履行了相应前置程序，或者提供其不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情况紧急的证据，但上诉人并未提供相关证据，其直接提起本次诉讼，不符合法律规定，一审法院裁定驳回起诉正确，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　郭晓普

审判员　　刘建华

审判员　　王小军

二〇一九年十二月二十七日

法官助理左金鹤

书记员李宛