浙江省建工集团有限责任公司、金鑫华建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖11民终788号

上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司,住所地浙江省杭州市,统一社会信用代码913300001429123557。

法定代表人：吴飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许忭，男，1984年1月9日出生，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴晓峰，男，1985年10月29日出生，汉族，该公司员工。

被上诉人（原审原告）:***,男,1979年3月14日出生,汉族,工人，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：吕国金，男，1970年10月12日出生，汉族，工人，住浙江省东阳市，系***姐夫。

原审第三人：安徽盐业投资有限公司，住所地安徽省滁州市定远县城东新区定东村村民委员会，统一社会信用代码91341125566398927D。

法定代表人：董淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔天，安徽品涵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张德勤，安徽品涵律师事务所律师。

原审被告：杭州常合防水材料有限公司，住所地浙江省杭州余杭区，统一社会信用代码913301106970915380。

法定代表人：沈腾飞，该公司董事长。

上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）与被上诉人***、原审被告杭州常合防水材料有限公司（以下简称常合公司）、第三人安徽盐业投资有限公司（以下简称盐业公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

建工公司上诉请求：依法改判建工公司增加支付***工程款2万元。事实和理由：案涉地下车库工程应按一类工程计算，原审判决对地下车库工程认定为三类工程属错误。案涉工程项目有4栋18层、2栋11层、4栋多层、2栋2层附属商业等楼房以及一个与各楼均连通的地下车库，总建筑面积约为78000平方米，其中4栋18层高层建筑面积46500平方米，2栋11层高层建筑面积约10200平方米，4栋多层楼房建筑面积约9500平方米，2栋2层附属商业楼建筑面积约1600平方米，地下车库面积约11150平方米，以4栋18层高层及地下车库建筑面积占比最大，占比约74%。且案涉工程地下车库跨度大、面积大，顶板、底板均为渐变标高，因其上部建筑物荷载不同，沉降也不同，施工难度大。合同约定套用安徽省2000年定额，根据定额《工程类别划分标准》说明第（1）条：以单位工程为划分单位，一个单位工程有几种类型组成时，以占建筑面积比例最大的类型为准。因此，建工公司认为应以定额《工程类别划分标准》说明第（1）条为依据，确定案涉项目地下车库为一类工程。本案与建工公司起诉盐业公司建设工程施工合同纠纷一案（2016）皖11民初105号为关联案件，最终对地下车库工程类别的认定应以安徽省高级人民法院的认定为准。

***辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。1.涉案工程项目按定额《工程类别划分标准》说明第一条为依据，签订涉案项目地下车库工程一类工程，原审判决将地下车库工程认定为二类工程与事实不符，应予纠正，但这不需要安徽省高级人民法院认定为准；2.原审法院判决统计遗漏，二审法院应予纠正；3.地下车库为一类工程就不是建工公司增加支付2万元的问题，应依法结算，如按一类计价还要增加很多，***同意让步，按鉴定报告二类计价增加90300元给予计算；4.涉案工程已于2013年12月26日竣工验收合格，法院应裁定质保金于2019年1月26日内付清。

盐业公司述称，地下车库类别应按三类计算，盐业公司与建工公司在安徽省滁州市中级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案例中，安徽省滁州市中级人民法院判决已详细说明。防水材料应按较低的价格计算，建工公司一审中自认按照较高的价格计算没有任何证据。

常合公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令建工公司向***支付工程款3443830.89元及利息（利息按银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月27日起计算至工程款付清之日）；2.本案诉讼费用由建工公司承担。

一审法院认定事实：2012年2月份，建工公司（以下称甲方）与常合公司（以下称乙方）就安盐曲阳国际项目二标段工程防水工程承包给乙方施工签订了《地下室底板防水工程合同》，该合同约定：工程名称安盐曲阳国际项目二标段工程防水工程；工程地点定远县幸福东路、南吴交叉口；工程内容地下室底板防水，面积约24000平方米。具体防水工程的施工范围、面积根据施工图确定，如有变动甲方另行通知，最终按实际施工面积结算；合同价款本工程综合单价按相关施工期间滁州市信息价执行（信息价参考顺序定远→滁州），信息价取费类别项目总承包合同约定执行，如无信息价的以项目建设单位确认的经济签证为准。本合同暂定地下室底板防水综合单价为80元/平方米，上述综合单价组成依据为：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包验收合格、包含税金、质量及安全风险费用、检测费、总包单位收取乙方的费用（含管理、配合、利润等费用,按总价的12%计取）以及总包单位与业主竞标时约定的总造价下浮10%的费用也相应由乙方承担。合同总价（暂估）192万元；结算方式最终合同价款＝信息价（建设单位确认价）×实际施工面积×（1-22）%；付款方式甲方收到项目业主每月支付的工程进度款后，按月支付至以上月已完工程进度量的70%为基数下浮22%后的付款额度；验收合格后30日内甲方与乙方将该分项工程总量结算完毕，工程结算完成待收到业主支付的工程进度款后15天内支付至总结算款的95%，余款5%作为质保金（质保金不计息），保修期满伍年后一个月内付清；违约责任违约的处理，合同双方之任何一方不能全面履行合同条款的均属违约，由此造成的损失，均由违约方承担。由于乙方所提供的材料及施工质量达不到本合同约定要求的，乙方应当继续履行至符合本合同的要求，由此产生的所有费用由乙方自行承担，产生的工期延误甲方不予签证。在防水施工期间，由于乙方违规、违约而造成的包括但不限于设备损坏等，乙方负责赔偿并承担全部责任。由于乙方不履行、不全面及时履行合同或不胜任保修、保养责任而导致甲方损失的，由乙方承担赔偿责任。甲方有权从质保金中予以直接扣除，质保金不足赔偿的，由乙方补足差额等等。甲方与乙方加盖了公章。乙方的委托代理人为***。2013年8月1日，建工公司（以下称甲方）与常合公司（以下称乙方）就安盐曲阳国际项目二标段工程防水工程承包给乙方施工签订了《地下室顶板及厨卫间防水工程合同》，该合同约定：工程名称安盐曲阳国际项目二标段工程防水工程；工程地点定远县幸福东路、南吴交叉口；工程内容地下室顶板防水，面积约11000平方米。3#、4#、6#、9#、10#楼厨卫间防水，面积约9000平方米。具体防水工程的施工范围、面积根据施工图确定，如有变动甲方另行通知，最终按实际施工面积结算；合同价款本工程综合单价按相关施工期间滁州市信息价执行（信息价参考顺序定远→滁州），信息价取费类别项目总承包合同约定执行，如无信息价的以项目建设单位确认的经济签证为准。本合同暂定地下室顶板防水综合单价为110元/平方米，厨卫间防水综合单价34.24元/平方米，上述综合单价组成依据为：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包验收合格、包含税金、质量及安全风险费用、检测费、总包单位收取乙方的费用（含管理、配合、利润等费用,按总价的12%计取）以及总包单位与业主竞标时约定的总造价下浮10%的费用也相应由乙方承担。合同总价（暂估）150万元；结算方式最终合同价款＝信息价（建设单位确认价）×实际施工面积×（1-22）%；付款方式甲方收到项目业主每月支付的工程进度款后，按月支付至以上月已完工程进度量的70%为基数下浮22%后的付款额度；验收合格后30日内甲方与乙方将该分项工程总量结算完毕，工程结算完成待收到业主支付的工程进度款后15天内支付至总结算款的95%，余款5%作为质保金（质保金不计息），保修期满伍年后一个月内付清；违约责任违约的处理，合同双方之任何一方不能全面履行合同条款的均属违约，由此造成的损失，均由违约方承担。由于乙方所提供的材料及施工质量达不到本合同约定要求的，乙方应当继续履行至符合本合同的要求，由此产生的所有费用由乙方自行承担，产生的工期延误甲方不予签证。在防水施工期间，由于乙方违规、违约而造成的包括但不限于设备损坏等，乙方负责赔偿并承担全部责任。由于乙方不履行、不全面及时履行合同或不胜任保修、保养责任而导致甲方损失的，由乙方承担赔偿责任。甲方有权从质保金中予以直接扣除，质保金不足赔偿的，由乙方补足差额等等。甲方与乙方加盖了公章。乙方的委托代理人为***。2016年4月12日，常合公司出具证明，该证明载明：“我公司与浙江省建工集团有限公司签订的2份安徽定远曲阳国际项目二标段工程的防水工程施工合同，实际施工人是***，项目资金由***本人垫资施工自负盈亏，我公司不愿意出面打官司，同意由***自己作为实际项目施工人同浙江省建工集团有限公司诉讼解决工程款事宜。特此证明！”。2016年12月18日，常合防水公司出具了声明书，该声明书载明：“我公司与浙江省建工集团有限责任公司签订了两份关于安徽省定远县安盐曲阳国际项目二标段防水工程承包合同（分别为《地下室底板防水工程合同》、《地下室顶板及厨卫间防水工程合同》，但该防水工程由***自筹资金垫资承建并自负盈亏），该工程的工程款全部归***所有。关于该工程的工程款纠纷，由工程款的所有人***出面依法解决，并由***直接向发包方收取工程款。另外，我公司曾于2016年3月5日出具《委托书》和《委托付款书》委托***和吕国金办理工程结算和领取工程款事宜，我公司声明：对该两份委托书予以撤销，自***起诉浙江省建工集团有限责任公司索要工程款之日起，防水工程结算事宜和收取工程款事宜等权利均由***本人享有，直接向发包方收取工程款。特此声明。”。2013年12月26日本案所涉“安盐曲阳国际小区（2#地块）”上“安盐曲阳国际项目二标段防水工程”竣工验收合格。受本院委托，安徽国华建设工程项目管理有限公司对本案所涉“安盐曲阳国际项目二标段防水工程”进行造价鉴定。2017年7月6日，安徽国华建设工程项目管理有限公司作出（国华审字2017-1059）号造价鉴定报告，鉴定结果：1.安盐曲阳国际项目二标段防水工程造价（优惠10%以后）为:3793998元；2.安盐曲阳国际项目二标段防水工程造价（优惠22%以后）为：3409832元。鉴定情况说明：地下车库按三类工程计入，若按二类工程计入造价应增加：（1）增加造价（优惠10%以后）为75301元，（2）增加造价（优惠22%以后）为65260元；聚氨酯防水涂料若按杭州金屋牌16.0元/kg计算，则造价增加：（1）增加造价（优惠10%以后）为877154元(若地下车库按二类工程计算造价另增加28892元）；（2）增加造价（优惠22%以后）为760200元(若地下车库按二类工程计算造价另增加25040元）。

另查明，建工公司已向***付了工程款1858898元；本案所涉工程只是建工公司与安徽盐业投资有限公司的一小部分，“安盐曲阳国际二标段”为定远县城东新区2号地块内的住宅、商业及地下室工程，占地约47亩，总建筑面积约8万平方米，其中地下车库面积约9960平方米。有多层、小高层、高层、附属商业、地下车库等多种建筑业态；根据《安徽省建筑安装工程费用定额》的规定，虽然地下车库的面积已达二类工程的标准，但原告***未能举证证明地下车库的建筑跨度大于或等于18米，且建工公司认可地下车库的三类工程，本案所涉地下车库应以三类工程计算为宜；聚氨酯防水涂料为杭州金屋牌；包括本案所涉工程在内，建工公司与安徽盐业投资有限公司就有关工程质量问题正在诉讼过程中。

一审法院认为，本案所涉工程的实际施工人是***，其挂靠的常合公司与建工公司所签订的关于本案所涉的安盐曲阳国际项目二标段工程防水工程的两份建设工程施工合同均违反的有关法律关于效力性强制性规定，应属无效合同。关于总造价下浮22%一节，因该下浮的部分包括税金、质量及安全风险费用、检测费、总包单位收取乙方的费用（含管理、配合、利润等费用，不是简单的价款大幅度让利，是双方约定的结算内容，虽然本案所涉建设工程施工合同无效，但在双方所涉建设工程结算时依照相关法律规定仍应按照该约定执行，对***就此提出的主张，不予采纳。鉴于本案所涉工程因质量问题建工公司与盐业公司正在诉讼过程中，待双方诉讼有了结果，作为建工公司可依据诉讼所确定的与本案所涉工程相关的结果，再与***和常合公司结算，在本案所涉工程已经竣工验收合格的情况下建工公司以此抗辩没有法律依据，建工公司的抗辩理由不能成立。因双方工程款的付款方式中约定了“验收合格后30日内甲方与乙方将该分项工程总量结算完毕，工程结算完成待收到业主支付的工程进度款后15天内支付至总结算款的95%，”，且本案所涉工程已于2013年12月26日竣工验收合格，现已交付使用，建工公司应当按约定支付工程款。综上所述，因本案所涉工程的地下车库应按二类工程计价，且聚氨酯防水涂料为杭州金屋牌，本案所涉工程在依建工公司与常合公司约定工程总造价下浮22%后扣除已付工程款，建工公司应欠付的工程价款为2311134元（该工程款数额系由鉴定造价3409832元，加上使用的聚氨酯防水涂料为杭州金屋牌增加数额760200元，扣除已付1858898元而得)。根据约定，上述总工程价款4170032元的5%计留作质量保证金，经计算即尚需扣除208501.6.元，这样建工公司在本案中在欠付的工程款2102632.4元范围内向实际施工人***承担给付之责。因建工公司在约定的竣工验收合格后的45天内付清应付的工程款，其拖延不付，***要求建工公司给付利息，符合法律规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款计算利息为宜。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定,判决:一、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后五日内向***支付下欠的工程款2102632.4元及利息【该利息以工程款2102632.4元为基数，自2014年2月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2102632.4元工程款实际付清止】；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费34350元，鉴定费68000元，由***负担12521元，浙江省建工集团有限责任公司负担89829元。

本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：案涉地下车库工程应按何类标准计算工程价款。

建工公司上诉认为地下车库工程应按一类工程标准计算工程价款。但由于建工公司在一审时认可地下车库工程按三类工程标准认定，一审法院判决地下车库工程价款的计算标准亦按三类工程标准进行计算。且***对地下车库工程按三类工程标准认定亦未提出上诉，其亦同意作出让步按三类工程标准计算工程价款。故建工公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　付广永

审判员　　李　刚

二〇一八年四月八日

书记员　　岳陈陈

附本案适用相关主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。