某某与浙江省建工集团有限责任公司、杭州常合防水材料有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省定远县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖1125民初2072号

原告:***,男,1979年3月14日出生,汉族,工人，浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：吕国金，男，1970年10月12日生，汉族，工人，住浙江省东阳市，系原告姐夫。

委托诉讼代理人：宋亚文，安徽瑞锦律师事务所律师。

被告:浙江省建工集团有限责任公司,住所地浙江省杭州市文三路**,统一社会信用代码913300001429123557（1/20）。

法定代表人：吴飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许忭，男，1984年1月9日生，汉族，住杭州市西湖区，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴晓峰，男，1985年10月29日生，汉族，住浙江省，该公司员工，特别授权。

被告：杭州常合防水材料有限公司，，住所地浙江省杭州余杭区中泰街道泰峰村统一社会信用代码913301106970915380。

法定代表人：沈腾飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘东领，男，1981年10月2日出生，汉族，该公司员工，住河南省平舆县。

第三人：安徽盐业投资有限公司，，住所地安徽省滁州市定远县城东新区定东村村民委员会统一社会信用代码91341125566398927D（1-1）。

法定代表人：董淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邢海玲，安徽品涵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张德勤，安徽品涵律师事务所律师。

原告***与被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）、被告杭州常合防水材料有限公司（以下简称常合公司）、第三人安徽盐业投资有限公司（以下简称盐业公司）建设工程合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人吕国金、宋亚文，被告浙江省建工集团有限责任公司的委托诉讼代理人许忭、吴晓峰，被告杭州常合防水材料有限公司的委托诉讼代理人刘东领，第三人安徽盐业投资有限公司的委托诉讼代理人张德勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出的诉讼请求：一.依法判令被告浙江省建工集团有限责任公司向原告支付工程款173.7046万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2016年3月20日起诉日算至付清止）；二.本案诉讼费用由被告浙江省建工集团有限责任公司承担。在诉讼过程中，2017年8月4日原告***又申请变更了第一项诉讼请求为：请求判令被告浙江省建工集团有限责任公司向原告支付工程款3443830.89元及利息（利息按银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月27日起计算至工程款付清之日），并由第三人在欠付被告工程款范围内承担责任；在第三次法庭审理的法庭调查阶段，原告只要求被告浙江省建工集团有限责任公司承担上述民事责任。***所陈述的事实与理由：其于2012年2月份和2013年7月份以杭州常合防水有限公司的委托代理人身份同被告签订了安徽定远曲阳国标二标段工程的防水工程施工合同，付款方式合同约定：“甲方收到项目业主每月支付的工程进度款后，每月支付至以工程量的70%为基数下浮22%后的付款额度，工程验收合格后30日内甲方将该分项工程总量结算完毕，工程结算完成待业主支付的工程进度后15天内支付至总结算款的95%，余款5%作为质保金（质保金不计算）满5年后一个月内付清。”该项目完工已2年多了，项目部一直以种种理由不给予结算，根据业主初审报告统计工程款造价为408.63万元（甲方核定已下浮10%）；另外，涂料材差50万元左右，因签订单Ｙ02－2013－033业主方未签在同项目部争议中，待业主签后结算，先作甩项处理。1.根据业主初审工程造价408.63万元（甲方核定已下符10%），按合同约定工程验收合格后30日内将该分项工程量结算完毕，支付至结算款的95%，留5%作为质保金，应支付388.1985万元（408.63万元乘以95%），扣除合同约定交纳12%的管理费等费用49.0356万元（408.63乘以12%），再扣除项目部支付的款项175.8898万元和公司2015年8月份支付10万元，实应支付173.7046万元。2.项目部为了应付其，在2016年3月16日给予其一个初步结算，先认可工程造价为310万元（已下浮10%，另按合同约定交纳12%管理费等费用，最终待业主结算后结算），退一步说，暂按项目部认定310万元先结算支付，应支付其工程款310万元减175.8898万元计134.1102万元，扣除合同约定需交纳公司管理费等费用12%（310万元乘以12%等于37.2万元），也应支付96.9102万元，另外公司于2015年8月份支付了10万元，也应支付86.9102万元。由于其是实际施工人，其请求贵院支付其诉求。

浙江省建工集团有限责任公司辩称：1.原告在事实与理由部分说到的业主跟我们之间结算报告没有确定，双方正在诉讼中；2.安盐公司起诉我们工程质量问题已经申请了鉴定，鉴定报告中涉及到自行车坡道、卫生间渗水等都是原告施工的，鉴定书只是指出了问题，但是对责任还没有结果，请求法庭等我方与安盐审计有定论后才能和原告之间权利和义务区分清楚；3.基于原告说的被告项目部已经能确定310万，合同中约定的是工程结算完成待收到业主支付的工程进度款后15天后支付总款95%，但是目前我们没有收到95%，我们现在支付给原告的钱差不多70%，我们是按照合同的约定已经支付了，所以被告请求等我方与安盐的案件有了结果再把欠付的钱付清；4.其认为双方在签订合同时约定了造价下浮22%，没有违反当时的法律规定，合同建立时也不存在胁迫，是双方真实意思表示，所以应得到法律支持；5、关于取费类别，我司认为也是要由法院判定并按照鉴定结论最终意见认定；6、我司对于防水造价目前鉴定的3409832元是认可的。

杭州常合防水材料有限公司辩称：1.被告主体资格不适格，本公司不欠原告***工程款，不应当追加本公司作为被告；2.安盐曲阳国际项目二标段防水工程：《地下室底板防水工程合同》、《地下室顶板及厨卫防水工程合同》，虽然是以本公司名义与浙江省建工集团有限责任公司签订，但该防水工程是由***挂靠本公司承建，实际施工人是***，该工程由***自筹资金自负盈亏垫资承建，该工程的工程款全部归***所有；3.本案涉案工程款应由***向浙江建工集团有限责任公司及业主单位主张，与本公司无关。本公司也同意由***直接向浙江省建工集团有限责任公司以及业主方收取工程款。本公司不是本案适格当事人，更不应该承担任何责任。

安徽盐业投资有限公司述称：其作为建设单位仅仅在浙江省建工集团有限责任公司欠付工程款范围内承担责任，其与浙江省建工集团有限责任公司工程款案件中正在中院诉讼，不欠工程款，原告未要求其在本案中欠付工程款范围内承担责任，故我司不应承担任何责任。

本院经审理确认如下事实：2012年2月份，建工公司（以下称甲方）与常合公司（以下称乙方）就安盐曲阳国际项目二标段工程防水工程承包给乙方施工签订了《地下室底板防水工程合同》，该合同约定：工程名称安盐曲阳国际项目二标段工程防水工程；工程地点定远县幸福东路、南吴交叉口；工程内容地下室底板防水，面积约24000平方米。具体防水工程的施工范围、面积根据施工图确定，如有变动甲方另行通知，最终按实际施工面积结算；合同价款本工程综合单价按相关施工期间滁州市信息价执行（信息价参考顺序定远→滁州），信息价取费类别项目总承包合同约定执行，如无信息价的以项目建设单位确认的经济签证为准。本合同暂定地下室底板防水综合单价为80元/平方米，上述综合单价组成依据为：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包验收合格、包含税金、质量及安全风险费用、检测费、总包单位收取乙方的费用（含管理、配合、利润等费用,按总价的12%计取）以及总包单位与业主竞标时约定的总造价下浮10%的费用也相应由乙方承担。合同总价（暂估）192万元；结算方式最终合同价款＝信息价（建设单位确认价）×实际施工面积×（1-22）%；付款方式甲方收到项目业主每月支付的工程进度款后，按月支付至以上月已完工程进度量的70%为基数下浮22%后的付款额度；验收合格后30日内甲方与乙方将该分项工程总量结算完毕，工程结算完成待收到业主支付的工程进度款后15天内支付至总结算款的95%，余款5%作为质保金（质保金不计息），保修期满伍年后一个月内付清；违约责任违约的处理，合同双方之任何一方不能全面履行合同条款的均属违约，由此造成的损失，均由违约方承担。由于乙方所提供的材料及施工质量达不到本合同约定要求的，乙方应当继续履行至符合本合同的要求，由此产生的所有费用由乙方自行承担，产生的工期延误甲方不予签证。在防水施工期间，由于乙方违规、违约而造成的包括但不限于设备损坏等，乙方负责赔偿并承担全部责任。由于乙方不履行、不全面及时履行合同或不胜任保修、保养责任而导致甲方损失的，由乙方承担赔偿责任。甲方有权从质保金中予以直接扣除，质保金不足赔偿的，由乙方补足差额等等。甲方与乙方加盖了公章。乙方的委托代理人为***。2013年8月1日，建工公司（以下称甲方）与常合公司（以下称乙方）就安盐曲阳国际项目二标段工程防水工程承包给乙方施工签订了《地下室顶板及厨卫间防水工程合同》，该合同约定：工程名称安盐曲阳国际项目二标段工程防水工程；工程地点定远县幸福东路、南吴交叉口；工程内容地下室顶板防水，面积约11000平方米。3#、4#、6#、9#、10#楼厨卫间防水，面积约9000平方米。具体防水工程的施工范围、面积根据施工图确定，如有变动甲方另行通知，最终按实际施工面积结算；合同价款本工程综合单价按相关施工期间滁州市信息价执行（信息价参考顺序定远→滁州），信息价取费类别项目总承包合同约定执行，如无信息价的以项目建设单位确认的经济签证为准。本合同暂定地下室顶板防水综合单价为110元/平方米，厨卫间防水综合单价34.24元/平方米，上述综合单价组成依据为：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包验收合格、包含税金、质量及安全风险费用、检测费、总包单位收取乙方的费用（含管理、配合、利润等费用,按总价的12%计取）以及总包单位与业主竞标时约定的总造价下浮10%的费用也相应由乙方承担。合同总价（暂估）150万元；结算方式最终合同价款＝信息价（建设单位确认价）×实际施工面积×（1-22）%；付款方式甲方收到项目业主每月支付的工程进度款后，按月支付至以上月已完工程进度量的70%为基数下浮22%后的付款额度；验收合格后30日内甲方与乙方将该分项工程总量结算完毕，工程结算完成待收到业主支付的工程进度款后15天内支付至总结算款的95%，余款5%作为质保金（质保金不计息），保修期满伍年后一个月内付清；违约责任违约的处理，合同双方之任何一方不能全面履行合同条款的均属违约，由此造成的损失，均由违约方承担。由于乙方所提供的材料及施工质量达不到本合同约定要求的，乙方应当继续履行至符合本合同的要求，由此产生的所有费用由乙方自行承担，产生的工期延误甲方不予签证。在防水施工期间，由于乙方违规、违约而造成的包括但不限于设备损坏等，乙方负责赔偿并承担全部责任。由于乙方不履行、不全面及时履行合同或不胜任保修、保养责任而导致甲方损失的，由乙方承担赔偿责任。甲方有权从质保金中予以直接扣除，质保金不足赔偿的，由乙方补足差额等等。甲方与乙方加盖了公章。乙方的委托代理人为***。2016年4月12日，常合公司出具证明，该证明载明：“我公司与浙江省建工集团有限公司签订的2份安徽定远曲阳国际项目二标段工程的防水工程施工合同，实际施工人是***，项目资金由***本人垫资施工自负盈亏，我公司不愿意出面打官司，同意由***自己作为实际项目施工人同浙江省建工集团有限公司诉讼解决工程款事宜。特此证明！”。2016年12月18日，常合防水公司出具了声明书，该声明书载明：“我公司与浙江省建工集团有限责任公司签订了两份关于安徽省定远县安盐曲阳国际项目二标段防水工程承包合同（分别为《地下室底板防水工程合同》、《地下室顶板及厨卫间防水工程合同》，但该防水工程由***自筹资金垫资承建并自负盈亏），该工程的工程款全部归***所有。关于该工程的工程款纠纷，由工程款的所有人***出面依法解决，并由***直接向发包方收取工程款。另外，我公司曾于2016年3月5日出具《委托书》和《委托付款书》委托***和吕国金办理工程结算和领取工程款事宜，我公司声明：对该两份委托书予以撤销，自***起诉浙江省建工集团有限责任公司索要工程款之日起，防水工程结算事宜和收取工程款事宜等权利均由***本人享有，直接向发包方收取工程款。特此声明。”。2013年12月26日本案所涉“安盐曲阳国际小区（2#地块）”上“安盐曲阳国际项目二标段防水工程”竣工验收合格。受本院委托，安徽国华建设工程项目管理有限公司对本案所涉“安盐曲阳国际项目二标段防水工程”进行造价鉴定。2017年7月6日，安徽国华建设工程项目管理有限公司作出（国华审字2017-1059）号造价鉴定报告，鉴定结果：1.安盐曲阳国际项目二标段防水工程造价（优惠10%以后）为:3793998元；2.安盐曲阳国际项目二标段防水工程造价（优惠22%以后）为：3409832元。鉴定情况说明：：地下车库按三类工程计入若按二类工程计入造价应增加：（1）增加造价（优惠10%以后）为75301元，（2）增加造价（优惠22%以后）为65260元；聚氨酯防水涂料若按杭州金屋牌16.0元/kg计算，则造价增加：（1）增加造价（优惠10%以后）为877154元(若地下车库按二类工程计算造价另增加28892元）；（2）增加造价（优惠22%以后）为760200元(若地下车库按二类工程计算造价另增加25040元）。

另查明，建工公司已向***付了工程款1858898元；本案所涉工程只是建工公司与安徽盐业投资有限公司的一小部分，“安盐曲阳国际二标段”为定远县城东新区2号地块内的住宅、商业及地下室工程，占地约47亩，总建筑面积约8万平方米，其中地下车库面积约9960平方米。有多层、小高层、高层、附属商业、、地下车库等多种建筑业态根据《安徽省建筑安装工程费用定额》的规定，虽然地下车库的面积已达二类工程的标准，但原告***未能举证证明地下车库的建筑跨度大于或等于18米，且建工公司认可地下车库的三类工程，本案所涉地下车库应以三类工程计算为宜；聚氨酯防水涂料为杭州金屋牌；包括本案所涉工程在内，建工公司与安徽盐业投资有限公司就有关工程质量问题正在诉讼过程中。

本院认为,本案所争议的焦点问题：一.建工公司与常合公司在建设工程施工合同中约定了造价下浮22%，是否应以此计算建工公司应付的工程款；二.本案所涉工程因质量问题正在诉讼过程中建工公司能否以此拒绝支付下欠的工程款；三.按照建工公司与常合公司的付款方式约定，建工公司是否应支付下欠的工程款。

关于焦点问题一。因本案所涉工程的实际施工人是本案的原告***，其挂靠的常合公司与建工公司所签订的关于本案所涉的安盐曲阳国际项目二标段工程防水工程的两份建设工程施工合同均违反的有关法律关于效力性强制性规定，应属无效合同。关于总造价下浮22%一节，因该下浮的部分包括税金、质量及安全风险费用、检测费、总包单位收取乙方的费用（含管理、配合、利润等费用，不是简单的价款大幅度让利，是双方约定的结算内容，虽然本案所涉建设工程施工合同无效，但在双方所涉建设工程结算时依照相关法律规定仍应按照该约定执行，对原告***就此提出的主张，本院不予采纳。

关于焦点问题二。鉴于本案所涉工程因质量问题建工公司与安徽盐业投资有限公司正在诉讼过程中，待双方诉讼有了结果，作为建工公司可依据诉讼所确定的与本案所涉工程相关的结果，再与原告***和常合公司结算，在本案所涉工程已经竣工验收合格的情况下被告建工公司以此抗辩没有法律依据，被告建工公司的抗辩理由不能成立。

关于焦点问题三。因双方工程款的付款方式中约定了“验收合格后30日内甲方与乙方将该分项工程总量结算完毕，工程结算完成待收到业主支付的工程进度款后15天内支付至总结算款的95%，”，且本案所涉工程已于2013年12月26日竣工验收合格，现已交付使用，被告建工公司应当按约定支付工程款。

综上所述，因本案所涉工程的地下车库应按二类工程计价，且聚氨酯防水涂料为杭州金屋牌，本案所涉工程在依建工公司与常合公司约定工程总造价下浮22%后扣除已付工程款，被告建工公司应欠付的工程价款为2311134元（该工程款数额系由鉴定造价3409832元，加上使用的聚氨酯防水涂料为杭州金屋牌增加数额760200元，扣除已付1858898元而得)。根据约定，上述总工程价款4170032元的5%计留作质量保证金，经计算即尚需扣除208501.6.元，这样建工公司在本案中在欠付的工程款2102632.4元范围内向实际施工人***承担给付之责。因被告建工公司在约定的竣工验收合格后的45天内付清应付的工程款，其拖延不付，原告***要求被告建工公司给付利息，符合法律规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款计算利息为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定,判决如下:

一.被告浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后五日内向原告***支付下欠的工程款2102632.4元及利息【该利息以工程款2102632.4元为基数，自2014年2月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2102632.4元工程款实际付清止】；

二.驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。

案件受理费34350元，鉴定费68000元，计由原告***负担12521元，被告浙江省建工集团有限责任公司负担89829元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　李保林

人民陪审员　　胡业霞

人民陪审员　　陈玲琍

二〇一七年九月二十五日

书　记　员　　杨　梅

附本案所适用的法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。