宜昌城美环卫有限责任公司、***劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂05民终1578号

上诉人（原审被告）：宜昌城美环卫有限责任公司，住所地宜昌市楠海花园3号南楼4单元040602室。统一社会信用代码914205005654965841。

法定代表人：梁平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李海波，湖北百思特律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年5月24日出生，汉族，住枝江市。

委托诉讼代理人：陈华琴，枝江市马家店法律服务所法律工作者。

上诉人宜昌城美环卫有限责任公司（以下简称城美公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城美公司上诉请求：撤销湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初565号民事判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实及理由：1.***已超过法定退休年龄，与城美公司不属于劳动关系并应适用工伤保险条例。2.***多处损伤，停工留薪期应由劳动能力鉴定委员会确定。3.应以医嘱确认护理期，一审按鉴定意见确定不当。

***辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。

***向一审法院起诉请求：判令城美公司支付停工留薪期间工资3100元/月×12月=37200元；护理费（60×2+120天）×106.5元/天=25550元；住院伙食补助费50元/天×132天=6600元；营养费30元/天×150天=4500元；交通费4000元。合计77850元。

一审法院认定事实：***系城美公司的员工，工作任务是道路清扫保洁。2019年1月4日，双方续签了劳动合同，约定期限自2019年1月1日至2019年12月31日。2019年1月9日，***在道路上工作时被第三人方志强驾驶二轮电动车刮撞，***受伤后入院治疗132天，住院诊断为创伤性脑损伤：双侧额叶挫伤并血肿，左侧颞叶挫伤并血肿，蛛网膜下腔出血。出院医嘱为出院后全休3个月，住院前二个月需两人护理，其他时间需一人护理。2019年5月22日，宜昌仁和司法鉴定所出具司法鉴定意见书，其中***的护理时间为180天。经枝江市劳动部门认定为工伤。2019年7月12日，一审法院作出（2019）鄂0583民初1051号民事判决，判决交通事故侵权人方志强赔偿***因交通事故造成的经济损失275948.1元，该判决书已发生法律效力，认定***月薪2100元。2019年9月2日，经宜昌市劳动能力鉴定委员会鉴定，***工伤的致残程度为伤残七级。2019年10月19日，***书面申请与城美公司解除劳动合同。2019年12月25日，***在社保部门领取工伤赔偿金90535.5元。同日，***在城美公司领取补偿款2300元。2020年5月26日，***向枝江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，枝江市劳动人事争议仲裁委员会下达不予受理通知书，理由为超过法定退休年龄，***为此诉至法院。

2019年1月-2019年10月，城美公司为***缴纳了社会保险费用，其中***个人应承担的社会保险费用为2750.1元。2019年6月27日，社保部门支付***住院伙食费1980元。

一审法院认为：2019年1月4日，双方续签劳动合同时，***虽然已超过法定的退休年龄，但***没有享受基本养老保险待遇，***在工作中受伤，用人单位应承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已支付的医疗费除外。***虽然已向交通事故的侵权人请求赔偿，但不影响***主张相应的工伤保险待遇。故城美公司辩称***已向交通事故侵权人主张权利，不应再向城美公司主张赔偿责任的辩解，不予采信。《工伤保险条例》规定，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费，从工伤保险基金支付。职工因工作遭受事故接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《湖北省工伤保险实施办法》规定，因工伤发生的停工留薪期工资福利待遇及生活护理费，按照国家规定由用人单位支付。故***请求支付停工留薪期间的工资和护理费的诉讼请求，予以支持。***请求的住院伙食补助费，已由工伤保险基金支付，其要求城美公司支付住院伙食补助费的诉讼请求，不予支持。***请求的营养费、交通费，不属于工伤保险待遇的赔偿范围，不予支持。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，***的伤情属于脑挫裂伤，停工留薪期为12个月。宜昌市劳动能力鉴定委员会于2019年9月2日对***的伤残作出了鉴定结论，***应自劳动能力委员会作出鉴定结论的次月起，按规定享受相关工伤保险待遇，故***的停工留薪期应计算至2019年9月底。一审法院已生效判决中认定***上班期间的工资标准为2100元/月，***的工资标准应以生效判决的认定为准。***2019年1月至2019年10月应由其个人承担的社会保险费用2750.1元，从城美公司应支付的停工留薪期工资中予以扣除，***已领取的2300元也应予以扣除。***称领取的2300元系***缴纳给城美公司后再领取的，因***没有向法庭提供相应证据予以证实，其辩解不予采信。***请求的护理费（60×2+120天）×106.5元/天=25550元，符合法律规定，予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款，《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第六条、第十一条第四款之规定，判决：一、宜昌城美环卫有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付***停工留薪期工资13849.9元；二、宜昌城美环卫有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付***停工留薪期的护理费25550元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审并同时决定案件受理费减半收取5元，由宜昌城美环卫有限责任公司负担。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：1.依据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，且***亦不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，城美公司与***之间的关系应按劳动关系处理。***在工作中受伤，有权享受工伤保险待遇。2.《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》已对工伤停工留薪期予以明确规定，城美公司主张***的停工留薪期应由劳动能力鉴定委员会确定无法律依据，本院不予支持。3.一审认定的***护理期间有鉴定意见为依据。对城美公司主张应按医嘱确定***的护理期限的上诉理由，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由宜昌城美环卫有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　关俊峰

二〇二〇年九月二十二日

书记员　　余　丹