北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2014）三中民终字第04282号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京盛业房地产开发有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街2号-21。
法定代表人李刚，董事长。
委托代理人管爽，北京常鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京新建科达电梯有限公司，住所地北京市西城区太平街6号E-623室。
法定代表人陶新荣，总经理。
委托代理人李洋，男，1983年2月14日出生，北京新建科达电梯有限公司法务部经理。
委托代理人宁瑞敏，男，1953年10月11日出生，北京新建科达电梯有限公司办公室主任。
上诉人北京盛业房地产开发有限公司（以下简称盛业公司）因与被上诉人北京新建科达电梯有限公司（以下简称科达公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第5668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5 日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官李文成和孙妍参加的合议庭，于2014年3月26日、5月13日公开开庭进行了审理。盛业公司的委托代理人管爽、科达公司的委托代理人李洋、宁瑞敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
科达公司在一审起诉称： 科达公司与盛业公司于2011年3月签订涉及“北京通州宾馆”项目30台电梯的《通州宾馆项目电梯供货与安装分包工程合同》，约定由科达公司为盛业公司供应电梯，合同总价为11 765 600元。同时，合同明确约定付款方式、免费仓储期、违约责任等，合同约定的交货日期为2011年7月31日或接到甲方排产通知后14周内。合同签订后，盛业公司因自身原因导致通州宾馆项目暂时停工，未能按照合同约定的时间要求科达公司供货，但科达公司已经履行了备货义务。2012年2月13日，科达公司向盛业公司发出《收款发货确认单》，载明合同项下26台电梯和4台扶梯，分两批供货，其中9台于2012年3月20日备货完毕并发货，另21台于2012年4月20日备货完毕并发货，同时，注明在免费仓储期满后，按照每天每台500元的标准计算仓储费，但盛业公司至今未能要求科达公司发货，已经产生巨额的仓储费。故科达公司诉至法院，要求：1、盛业公司给付合同款10 589 040元；2、盛业公司给付科达公司仓储费（以每天每台500元为基数，其中9台自2012年4月20日起，另21台自2012年5月21日起计算至施工现场具备交货条件之日止），共计4 515 000元；3、盛业公司给付科达公司违约金588 280元；4、盛业公司承担本案诉讼费用。
盛业公司在一审中答辩称：双方合同至今没有履行，科达公司未交付产品，故不同意支付货款。盛业公司从未书面通知科达公司安排生产电梯，电梯系科达公司自行生产，由此产生的仓储费不应由盛业公司负担。按照合同约定，科达公司应在接到盛业公司排产通知14周内将电梯运送至指定地点，现盛业公司并未书面通知科达公司进行生产，盛业公司不存在违约的情形，不应支付违约金。科达公司提供的收款发货确认单中仅记载拟定于2012年3月20日备货完毕，可以发货，而具体发货时间应当以盛业公司的书面通知为准。故盛业公司不同意科达公司的全部诉讼请求。同时，因通州宾馆项目已经转让他方，且工程已经停工近两年，双方合同无法继续履行，科达公司亦知晓该情况，故盛业公司提起反诉，请求解除双方签订的《通州宾馆项目电梯供货与安装合同》。
一审法院审理查明：2011年3月，科达公司（乙方）与盛业公司（甲方）签订《通州宾馆项目电梯供货与安装分包工程合同》（由《电梯供货合同》和《电梯安装合同》两部分组成），就通州宾馆电梯供货与安装相关事宜达成一致意见，约定供货合同价格为11 765 600元（其中已包括17%的增值税），后附报价表中载明合同项下涉及26台电梯和4台扶梯，共计30台电梯；付款方式为合同签订后10日内预付设备总价的10%；设备发货前30天，支付设备总价的50%；安装完毕，验收合格，支付设备总价的35%，剩余5%于2年质保期后10日内付清。交货日期为合同签订后2011年7月31日或接到甲方书面排产通知后14周内乙方负责将电梯设备运至甲方指定地点。乙方可根据甲方要求分期发货。甲方因故未按合同约定日期支付货款超过30天，则乙方交货日期可根据甲方付款日期相应顺延。到货目的地为北京市通州区新华大街吉祥路13号通州宾馆工地。如果因甲方原因致使设备未能在交货期发出的，乙方允许免费存放30天，自第31天起甲方按照每台每时日以总价的千分之一向乙方支付仓储费。违约责任为乙方未按合同规定期限交货，或甲方未按合同规定期限付清货款的，违约方按逾期部分货款总额的每天万分之二的比例，最高不超过合同金额的5%，向守约方支付逾期交货或逾期付款的违约金。除不可抗力外，乙方不能供货，或甲方中途退货或作自动退货处理的，违约方应向守约方支付不能供货部分或退货部分货款总额30%的赔偿金额，直接损失超过违约金的，按照法律认定的且有计算依据的事实另计追赔。因甲方原因造成电梯不能按期进场、安装完工、验收，交付超过三十天的，甲方应支付乙方全部款项而不受本合同约定付款方式的限制。此外，合同还就电梯供货的其他事宜及电梯安装事宜进行了明确约定。
合同签订后，盛业公司于2011年9月9日向科达公司支付设备预付款1\n176 560元。2012年2月13日，科达公司向盛业公司出具收款发货确认单，载明：依据双方于2011年3月签订的合同内容，现合同项下的26台电梯和4台自动扶梯预计将分两批发货，第一批（2#A/B、3#消、4#A/B、6#A/B、7#A/B共9台直梯）拟定于2012年3月20日备货完毕（以产品合格证签发日期为准），可以开始发货；第二批（1#A/B/C/D/E/F、5#液压货梯、8#A/B/C/D/E/F、9#A/B/C/D共17台直梯和主楼4台自动扶梯）拟定于2012年4月20备货完毕（以产品合格证签发日期为准），可以开始发货。同时，科达公司要求盛业公司按照合同约定发货前30天准备支付供货合同设备总价50%的合同款项，共计5 882 800元，准备堆放场地或现场存放仓库。如需调整上述发运时间或技术规格，在收到本通知后7天内书面回复。此后对交货日期的任何更改都将会产生额外的费用，同时若未按上述日期提前支付货款，从上述交货日期起，合同规定的免费仓储期满后，科达公司将收取仓储费（每台每天500元或合同约定的其他违约金额）。2012年2月14日，盛业公司在收款发货确认单回执盖章，并注明“设备进场时间如有变化，以甲方书面通知为准”。
审理过程中，科达公司称合同项下26台电梯已经生产完毕，其中25台由迅达（中国）电梯有限公司生产完毕且妥善存放，1台液压电梯由科达公司提供，4台自动扶梯按照盛业公司要求未予生产。依据双方合同约定，4台扶梯的设备价格共计为 974 000元。
关于仓储费，科达公司主张按照收款发货确认单载明的每天每台500元计算，盛业公司认为收款发货确认单中明确仓储费以每天每台500元或合同约定条款计算，依据合同约定仓储费为每天每台以总价的千分之一计算，盛业公司有权选择标准低的给付。科达公司明确收款发货确认单中载明的应于2012年3月20日发货的9台电梯总价为3 118 700元；应于2012年4月20日发货的21台电梯总价为8 646 900元，其中4台自动扶梯的总价为974 000元。
关于违约金，盛业公司称按照合同约定每天万分之二的标准计算，最高不超过合同金额的5%，现已经超过5%，故科达公司按照合同金额5%的标准主张。盛业公司不同意科达公司的计算方式，称违约金及赔偿损失科达公司只能选择主张其一，不应同时主张。
盛业公司称自2012年年初开始，通州区政府与盛业公司洽谈通州宾馆项目收购事宜，现工程一直处于停工状态，且工程用途由宾馆变更为办公楼，双方合同无法履行，故反诉请求解除双方合同，并同意按照合同约定价款的30%给付解约金。科达公司不同意盛业公司的反诉请求，认为盛业公司违约在先，科达公司有权要求盛业公司继续履行合同，且盛业公司所述解除合同的理由并不符合法律规定的情形，故不同意解除双方合同。
另查，***人民法院（2013）闸民二（商）初字第86号民事判决书中查明科达公司向迅达（中国）电梯有限公司购买的25台电梯已经生产完毕并存入仓库，具备交货条件；科达公司按照每台每天200元的标准向迅达（中国）电梯有限公司给付仓储费。
一审法院判决认定：科达公司与盛业公司签订的《通州宾馆项目电梯供货与安装分包工程合同》，系双方真实的意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，科达公司在收到盛业公司预付款后，于2012年2月13日向盛业公司发送《收款发货确认单》，明确发货时间并要求盛业公司按照合同约定于发货前30天准备支付合同总价50%的货款。盛业公司在该《收款发货确认单》上注明“设备进场时间如有变化，以甲方书面通知为准”，并加盖公章予以确认，应视为双方对交货日期达成一致意见。科达公司要求盛业公司给付货款，理由正当，证据充分，该院予以支持。科达公司明确其依据双方约定生产26台电梯，且盛业公司已经支付预付款 1\n176 560元，故该院对科达公司要求盛业公司支付货款中的 9 615 040元予以支持。盛业公司给付货款后，科达公司理应及时将已生产的26台电梯交付盛业公司。盛业公司未能按照约定于发货前30日给付50%的货款，亦无法实际接收电梯，其行为构成违约。科达公司要求其按照合同约定以日万分之二计算且最高不超过合同金额5%的标准给付违约金的请求，该院予以支持。现按照日万分之二的标准计算违约金已超过合同金额的5%，该院对科达公司要求盛业公司给付违约金按照合同金额5%的标准予以计算予以支持。关于科达公司主张的仓储费，该院认为，《收款发货确认单》中载明仓储费每天每台500元或合同约定的其他违约金额，无法明确双方对仓储费按照每天每台500元计算的标准是否达成一致意见，盛业公司在审理中对此亦不予认可，科达公司未提交证据证明其按此标准向案外人给付仓储费，故双方仍应按照合同约定的免费存放30天后按照每台每时日以总价千分之一的标准计算。盛业公司以所涉通州宾馆项目被收购，合同无法继续履行为由反诉要求解除合同，科达公司对此不予认可，且盛业公司的主张无合同及法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、北京盛业房地产开发有限公司给付北京新建科达电梯有限公司货款九百六十一万五千零四十元，于判决生效之日起七日内给付；二、北京新建科达电梯有限公司于判决生效之日起三十天内向北京盛业房地产开发有限公司交付涉案二十六台电梯；三、北京盛业房地产开发有限公司给付北京新建科达电梯有限公司违约金五十八万八千二百八十元，于判决生效之日起七日内给付；四、北京盛业房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内给付北京新建科达电梯有限公司仓储费（每日以三千一百一十八元七角为标准，自二〇一二年四月二十一日起计算至实际交付之日止；每日以七千六百七十二元九角为标准，自二〇一二年五月二十一日起计算至实际交付之日止），于判决生效之日起七日内给付；五、驳回北京新建科达电梯有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京盛业房地产开发有限公司的反诉请求。
盛业公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、撤销（2013）通民初字第5668号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项、第六项判决；二、依法改判解除上诉人与被上诉人签订的《通州宾馆项目电梯供货与安装合同》；三、二审诉讼费用由科达公司负担。事实理由如下：1、双方当事人签订的合同并非单纯买卖合同，是承揽合同，盛业公司可以随时解除合同，一审法院不能强制盛业公司履行合同；2、双方签订合同中违约条款只能选择适用，在盛业公司要求解除的前提下，一审法院不能强制盛业公司履行；3、盛业公司在《收款发货确认单》盖章的行为并非是对发货时间的确认，仅是表明已知悉科达公司告知的事实，《收款发货确认单》上注明“设备进场时间如有变化，以甲方书面通知为准”，亦非该公司人员所写，（2013）闸民二（商）初字第86号民事判决中科达公司的答辩意见表明在《收款发货确认单》后盛业公司通知科达公司暂不发货，以盛业公司另行通知发货时间为准；4、电梯是否备货完毕，何时备货完毕，是否为盛业公司生产，一审法院并未查清，即要求盛业公司承担仓储费用错误。
盛业公司就其上诉未向本院提交新的证据。
科达公司服从一审判决，其针对盛业公司的上诉意见答辩称：《分包工程合同》合法有效。同时，合同明确约定付款方式、免费仓储期、违约责任等，盛业公司理应对违约行为承担责任。
科达公司就其答辩未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有《通州宾馆项目电梯供货与安装合同》，收款发货确认单、通知及快递单、通州宾馆项目电梯图纸、迅达电梯样本、开标记录表及中标通知书、入账通知书、电梯产品合格证、（2013）闸民二（商）初字第86号民事判决书和当事人陈述意见在案佐证，尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：科达公司与盛业公司签订的《通州宾馆项目电梯供货与安装分包工程合同》系双方真实的意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
盛业公司上诉称本案双方当事人签订的合同并非单纯买卖合同，是承揽合同，盛业公司可以随时解除合同，一审法院不能强制盛业公司履行合同。对此，本院认为，从双方签订的《通州宾馆项目电梯供货与安装分包工程合同》内容看，供货是合同主要义务，安装是供货后的附随义务，且在案证据表明科达公司是从电梯的生产厂家迅达公司购买了电梯，再销售给盛业公司，综上，本案中双方的法律关系是买卖合同，而非承揽合同关系，故对盛业公司该项上诉请求和理由，本院不予采纳。
盛业公司上诉称双方签订合同中违约条款只能选择适用，在盛业公司要求解除的前提下，一审法院不能强制盛业公司履行。对此，本院认为，双方签订合同中违约条款中约定：除不可抗力外，乙方不能供货或甲方中途退货或作自动退货处理的，违约方应向守约方支付不能供货部分或退货部分货物总额30%的赔偿金，直接损失超过违约金的，按照法律认定的且有计算依据的事实另计赔偿。结合本案情况，盛业公司已明确表示解除合同，现在案证据表明，科达公司已被生效判决确认须向迅达公司承担巨额赔偿责任，数额远超货物总额30%，因此，盛业公司须依据双方签订合同中违约条款就科达公司的实际损失向其承担赔偿责任。故对盛业公司该项上诉请求和理由，本院不予采纳。
盛业公司上诉称其在《收款发货确认单》盖章的行为并非是对发货时间的确认，仅是表明已知悉科达公司告知的事实，《收款发货确认单》上注明“设备进场时间如有变化，以甲方书面通知为准”，亦非该公司人员所写，（2013）闸民二（商）初字第86号民事判决中科达公司的答辩意见表明在《收款发货确认单》后盛业公司通知科达公司暂不发货，以盛业公司另行通知发货时间为准。对此，本院认为，盛业公司在该《收款发货确认单》上注明“设备进场时间如有变化，以甲方书面通知为准”，并加盖公章予以确认，应视为双方对交货日期达成一致意见。盛业公司虽称上述手写部分亦非该公司人员所写，但并未提交相应的证据予以佐证，关于（2013）闸民二（商）初字第86号民事判决中科达公司的答辩意见，该答辩意见并非生效判决确认的事实，亦与在案证据不符，故对盛业公司该项上诉请求和理由，本院均不予采纳。
盛业公司上诉称电梯是否备货完毕，何时备货完毕，是否为盛业公司生产，一审法院并未查清，即要求盛业公司承担仓储费用错误。对此，本院认为，上海闸北区法院及上海市第二中级人民法院的生效判决已经确认涉案的电梯已经生产完毕，盛业公司就其上诉意见和主张并未能提供有效证据予以证明，故对盛业公司该项上诉请求和理由，本院均不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十一万五千九百五十四元，由北京盛业房地产开发有限公司负担十万五千零二十元（于本判决生效后七日内交纳）；由北京新建科达电梯有限公司负担一万零九百三十四元（已交纳）。反诉案件受理费七十元，由北京盛业房地产开发有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费八万三千零二十元，由北京盛业房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
代理审判员 李文成
代理审判员 孙 妍
二○一四年五月十三日
书 记 员 高 艳
书 记 员 邸 硕
