**与***等承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）二中民（商）终字第08912号

上诉人（原审原告）**，男，1987年6月3日出生。

委托代理人郝维国，北京市天济律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1978年6月17日出生。

委托代理人杨建臣，河北金杯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）北京中富智达机电设备有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠北里405号楼1D号。

法定代表人张向京，总经理。

上诉人**因与被上诉人***、北京中富智达机电设备有限公司（以下简称：中富智达公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2013）大民初字第13505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成由法官石东担任审判长，法官唐旭超、耿协阳参加的合议庭，并于2015年8月18日公开开庭进行了审理，上诉人**的委托代理人郝维国，被上诉人***的委托代理人杨建臣，中富智达公司的法定代表人张向京到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**在一审中起诉称：2011年11月，**与***签订了电扶梯安装协议，约定由**承建***分包的庞各庄回迁楼40台电梯安装工程，工程安装的造价为576000元，付款方式为安装人员进场前7日内支付价款的30%，电梯整体安装完毕具备试车调试条件，支付合同价款的40%，试车调试完毕具备验收条件支付合同价款的10%，调试运转正常并通过政府部门验收合格，待审计完成后根据确认的竣工结算报告向**支付至结算价款的95%，剩余的5%作为质量保修金，待电梯取得政府验收合格证之日起1年后支付。合同签订后，双方协商在将工程总价款变更为528000元的基础上，***承诺每层另行给付36元，合计18144元，2011年底前付50%，即9072元，另50%快车调试完一次付清。之后**按照约定全部履行了40台电梯的安装义务，并于2013年1月28日经初检、复检合格后投入使用。但***先后向**支付了391800元的工程安装款，尚欠144344元未付。**承建的电梯安装工程是由中富智达公司转包或分包给不具备资质的***之后，***再分包给**的。依据最高人民法院相关司法解释，中富智达公司作为工程的转包人应当对其所欠***的工程款承担连带清偿责任。故起诉要求***支付**电梯安装工程款145200元，中富智达公司在未付给***工程款范围内承担连带责任，诉讼费***、中富智达公司负担。

***在一审中辩称：***与**约定的合同价款是546144元，但**由于没有干完就中途撤场，并且双方的工程款在2012年7月13日已结清。**承包的电梯只安装完毕，但并没有调试整改，就私自撤场。**只完工了工程量的60%。工程价款开始约定的是528000元，但这528000元的付款60%是316800元，每层***另付**36元，共计18144元，两项总计334944元。**中途撤场后去找中富智达公司的法定代表人张向京，中富智达公司于2012年6月14日给付**30000元，于2012年11月19日又给付20000元，于2013年2月22日给付5000元，于2013年6月26日给付15000元。2013年2月中旬，**曾向***借款10000元。由于**总向中富智达公司索要工程款，中富智达公司的法定代表人张向京和***、**三方协商后达成一致意见，由***再给付**26000元，双方结清工程款。因此，包括**向***借的10000元，***支付**的金额共计440944元。总之，**主张的工程款没有事实依据，严格来讲双方工程款已于2012年7月13日结清，**的诉讼请求没有事实依据，请驳回**的诉讼请求。

中富智达公司在一审中辩称：**起诉中富智达公司主体有误。张向京是北京金翼泰格机电安装有限公司（以下简称：金翼泰格公司）的经理，也是中富智达公司的法定代表人。涉案庞各庄回迁楼工程的建设单位是北京兴展房地产开发公司，总包方是北京天恒建设工程有限公司（以下简称：天恒公司），天恒公司与华升富士达电梯有限公司（以下简称：华升公司）签订的电梯设备供货工程合同，与华升富士达电梯有限公司北京分公司（以下简称：华升北京分公司）签订的电梯设备安装工程合同。华升北京分公司把安装部分分包给金翼泰格公司。张向京作为金翼泰格公司的经理，遂找到***，让***进行安装。***又找到**，让**进行其中一部分的安装施工。因此，中富智达公司与案件没有关系。

一审法院审理查明：

北京市大兴区庞各庄镇定向安置房系兴展公司建设，该公司发包给天恒公司施工，天恒公司与华升公司签订了电梯设备供货工程合同，自华升公司购买电梯。天恒公司与华升北京分公司签订了电梯设备供货工程合同，由华升北京分公司负责电梯的安装。金翼泰格公司主张，该公司与华升北京分公司签订了电梯安装合同，并授权该公司的项目经理张向京对外招聘施工队伍，配合该公司完成该电梯安装。***又找到**，让**对其中一部分电梯进行安装施工。

2011年11月，**与***签订了电梯、扶梯安装协议，发包方为***、承包方为**，***和**约定由**承建***分包的庞各庄镇定向安置房40台电梯安装工程，工程安装的造价为576000元，工期为167天（开工日期2011年11月21日，完工日期2012年4月25日），付款方式为安装人员进场前7日内支付价款的30%，电梯整体安装完毕具备试车调试条件，支付合同价款的40%，试车调试完毕具备验收条件支付合同价款的10%，调试运转正常并通过政府部门验收合格，待审计完成后根据确认的竣工结算报告支付至结算价款的95%，剩余的5%作为质量保修金，待电梯取得政府验收合格证之日起1年后支付。**与***还约定合同附件一、附件二与电梯、扶梯安装协议具有同等法律效力。附件一载明：承包方工作内容包括：电梯整个过程的机械、电气部件安装以及调试（不含富士达电梯的快车调试）、调整工作；配合公司、厂家、政府、甲方的质量和安全检查并整改；按照工程管理要求，填报有关文件资料；质量不合格项目的整改，并取得质检部门的合格认证；脚手架搭设和拆除，如脚手架从施工现场外租赁，班组负责租赁和退还过程的材料装卸工作；移交一年内因安装质量原因，班组需要免费修理，所发生的费用由班组承担；安装班长承担工程管理职能，负责开工到竣工整个施工过程的管理；负责主机水平和垂直运输至机房；井道照明的安装工作；电梯从工厂提货运至工地现场，以及设备卸货、吊装组织工作；负责电梯进场前的工地巡视及甲方、土建、监理等现场施工的联系工作；电梯设备整个施工过程的成品保护工作。承包费费用包含内容：合同履行过程的人工费、进出场费、施工中整改费、办公费、辅材费；脚手架搭拆人工费（如施工班组不具备搭拆能力，脚手架由公司负责搭拆，费用班组支付），脚手架材料的租赁、退还、装卸车的人工费用以及因班组原因造成工期延长而导致超出正常使用期的租赁费用；井道照明安装人工费；安装工人的各工种上岗证的培训费用；配发给安装工人的工作服、工作鞋（统一购买）以及作业劳保用品、安全用品费用；施工机具的购买及维修费。**与***涉及的40台电梯包括：A区3号楼1至6单元6部，楼高8层，共48层；A区4号楼1至6单元6部，楼高8层，共48层；A区5号楼1至2单元2部，楼高15层，共30层；A区6号楼1到6单元6部，楼高15层，共90层；A区7号楼1至5单元5部，楼高15层，共75层；A区8号楼1至6单元6部，楼高13层，共78层；A区9号楼1至6单元6部，楼高15层，共90层；D区21号楼1至3单元3部，楼高15层，共45层。上述共计504层。电梯、扶梯安装协议签订后，**与***协商将工程价款由576000元变更为528000元。在528000元的基础上，***又承诺每层另给付**36元，504层合计18144元，2011年底前付50%即9072元，另50%在快车调试完一次付清。

之后，**主张其按照与***的约定进行了施工。但在施工过程中，因为工期、付款等事宜，**、***争执不断。2012年6月14日，在征求***的意见后，张向京直接向**支付30000元。2012年7月13日，**向***出具了两份收条，其中一张载明：“庞各庄电梯安装款316800（叁拾壹万陆仟捌佰元整）工程60%”，另起一行：“已结清”，**本人签名；另一张收条载明：“每层36元，合计18144元，已清庞各庄工地”，**本人也予以签名。**主张，其向***出具的316800元收条中包括了张向京向其支付的30000元，但***予以否认。2012年11月19日，张向京再次向**支付20000元。2013年2月22日，张向京向李永琛支付5000元；2013年6月26日，张向京向李永琛又支付了15000元。**认可李永琛系其雇员，并认可自己收到了上述20000元。2013年8月21日，张向京为**、***进行调解后，**再次向***出具了一张收条：“再付**26000元，结清。**保证李永琛不再找公司结账。钱一周后付到”，另起一行：“×××”，再另起一行：“中国农行富贵园支行”，***也在这张收条上签字。随后，***根据此约定向**支付了26000元。

庭审中，**主张其履行了40台电梯的安装义务，并于2013年1月28日经初检、复检合格后投入使用。但***予以否认，并主张**中途撤场后，***另行复检。

一审法院判决认定：**与***签订的电梯、扶梯安装协议，系双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，双方当事人有完全民事行为能力，该协议应属合法有效。**与***均应按照该协议的约定履行各自的义务。应先确定**与***签订的电梯、扶梯安装协议的性质，究竟是建设工程合同，还是普通的承揽合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，是一类特殊的承揽合同。建设工程合同（建设工程分包合同），标的物主要是作为基本建设工程的各类建筑物、地下设施附属设施的建筑。承揽合同的特征集中体现在完成一定工作并交付工作成果。**与***签订的电梯、扶梯安装协议，从协议标题看，体现的是安装；从协议内容看，体现的是电梯的机械、电气部件的安装、调试、调整、检查等。协议的标题和内容，均体现了**要完成一定工作并交付此工作成果。所以**与***签订的电梯、扶梯安装协议，更符合承揽合同的特征，应确定为承揽合同。**主张其根据约定履行了40台电梯的安装义务，并于2013年1月28日经初检、复检合格后投入使用，***对此予以否认。**并未提交有***签字认可的证据。换言之，**没有证据证实其已完成与***约定的电梯、扶梯安装的全部工作，不能证实其履行完合同项下全部义务。并且，张向京在2013年8月21日为**、***双方调解，约定“再付**26000元，结清”，***已实际给付了此26000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。所以，综合案情，**的诉讼请求所依据的证据不足，理应承担不利后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。

**不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审判决认定案由错误，适用法律不当。1、一审判决认定本案案由为承揽合同纠纷属于认定法律关系错误。本案中，**与***签订合同的标的物为庞各庄回迁住宅楼部分电梯的安装，其标的物属于楼房必备的配套设备、设施之一，完全属于设备安装工程范畴，而设备、设施安装属于建筑施工合同的一种，一审判决认定为承揽合同显属认定法律关系错误，必然导致适用法律不当的后果。2、一审判决适用法律不当。根据《合同法》第二百八十七条的规定，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。据此，建设工程合同纠纷与承揽合同纠纷在法律适用上是特别法优先适用的，在司法解释适用上也应同理。二、一审判决错误分配举证责任，驳回**的诉讼请求错误。本案中，**提交了撤场前由华升公司派驻的维保部门负责人ＸＸ明2013年1月28日签发的复检合格验收单，足以证明**的诉讼主张。但***庭审中主张**未完工便擅自撤场、仅完成60%的工作量，却未提交任何证据予以支持自己反驳诉讼请求的主张，应承担举证不利之后果。即便**提供的证据不足以证明自己全部完成了40部电梯的安装工程，但ＸＸ明签发的验收单明确载明复检合格的电梯为A区3号楼、4号楼、5号楼、6号楼和D区21号楼2单元，一审法院也应安装北京市高院京高法发（2012）245号文件的规定，根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任，但一审法院将全部的举证责任分配给**，显属分配举证责任错误。三、一审判决在查明事实认定上亦存在错误。1、一审判决认定付款方式为合同最初约定的付款方式，在合同履行过程中双方对此进行了变更，变更后的实际履行的付款方式为：进场后支付价款的20%，具备调车条件支付40%，具备验收／完工支付20%，移交维保部门2个月后支付20%。2、一审判决认定2012年7月13日、2013年8月21日**向***出具共计3张收条的事实有误。本案中，没有任何字样表明上述3张文件是收条，3张文件实为结算单。据此**请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由***、中富智达公司承担。

***服从一审法院判决，向本院提交书面答辩状答辩称：一、***认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确应予支持。2012年6月中旬安装完毕，但**安装队施工部分存在严重质量问题。后因**施工人员不足，无力调试整改，***另组织安装队施工。***和**之间的工程款纠纷在张向京的调解下已结清，有2013年8月21日结算单、流水账单等证实。因此，原审判决驳回**的诉讼请求并无不当。二、***认为**的上诉理由不能成立应予驳回。1、原审判决认定本案属于承揽合同纠纷和有关举证责任的分配是正确的。2、**中途撤场未履行完合同义务，***提供了大量证据证实。3、**诉称履行了全部合同义务及***拖欠工程款无有效证据支持。综上，**上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉维持原判。

中富智达公司服从一审法院判决，其未向本院提交书面答辩状，在本院庭审中口头答辩称：一审判决认定事实正确，***与**之间的欠款已结清。

本院经二审审理另查明：**和***双方一致认可，电梯、扶梯安装协议履行过程中，双方对付款方式进行了变更，变更后的付款方式为：安装人员进场后支付价款的20%，具备调车条件，支付合同价款的40%，具备验收／完工条件，支付合同价款的20%，移交维保部门2个月后支付合同价款的20%。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有各方当事人提交的电梯设备供货工程合同、电梯设备安装工程合同、电梯、扶梯安装协议、结算单据及各方当事人当庭陈述等在案佐证。

本院认为：**与***签订的电梯、扶梯安装协议，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方应全面、积极履行各自合同义务。因**与***签订的合同名称为电梯、扶梯安装协议，协议内容亦是体现电梯的机械、电气部件的安装、调试、调整、检查等，故双方签订的电梯、扶梯安装协议更符合承揽合同的特征，一审法院将协议性质确定为承揽合同，并无不妥。**上诉主张其依约履行了40台电梯的安装义务并经检验合格，对此，**并未提交有***签字认可的证据，因**未提供充足证据证明其已完成合同约定的电梯安装的全部工作，故对**的此项上诉意见不予采信。同时2013年8月21日**、***签字的单据上曾写明“再付**26000元，结清。**保证李永琛不再找公司结账”，鉴于***已实际给付此26000元，亦表明**认可双方之间的款项已结清。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费3186元，由**负担（已交纳）。

二审案件受理费3204元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　石　东

代理审判员　　唐旭超

代理审判员　　耿协阳

二〇一五年八月二十日

书　记　员　　李　诚