某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民事判决书 （2022）桂03民终2339号 上诉人（一审原告）：***，男，1969年7月20日出生，汉族，住广西全州县。 上诉人（一审原告）：***，男，1962年12月18日出生，汉族，住广西灌阳县。 上述二上诉人的委托诉讼代理人：***，广西航信律师事务所律师。 被上诉人(一审被告）：广西泽海水利水电建筑有限公司，住所地：桂林市秀峰区篦子园小区1#楼1层。统一社会信用代码：9145030058714431XH。 法定代表人：***，执行董事 委托诉讼代理人：**，广西信德***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西信德***事务所实习律师。 一审被告：**，男，1964年5月27日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：***，广西行义律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人广西泽海水利水电建筑有限公司（简称泽海公司），一审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院(2021)桂0311民初995号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 ***、***的上诉请求：一、依法撤销（2021）桂0311民初995号民事判决书第一项关于违约金的计算标准及第二项，改判被上诉人与一审被告共同向上诉人支付工程款240103.45元及违约金150000元；二、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审被告**系案涉工程项目的管理人员，代表被上诉人与上诉人签订《施工协议书》并进行结算，被上诉人作为项目承包方，应当承担支付工程款的责任。1、双方签订的《施工协议书》明确合同主体，**是甲方代表，雁山区大雁排洪河段整治工程确实由被上诉人承包，上诉人也实际进场施工并顺利验收结算，没有遇到任何障碍，其项目部真实存在，无论**与被上诉人内部是什么关系，该项目部对外行为完全代表被上诉人，包括原告在内的任何合同相对方均足以相信合同主体是被上诉人，而不是**个人。2、现场公示的项目基本情况及由项目经理***签字的项目部农民工工资表等，足以证明被上诉人作为项目标段的承包人，应当承担支付工程款的法定义务。3、被上诉人先后向上诉人支付工程款。该事实同样足以证明，被上诉人一直在履行付款义务。4、一审判决认为“合同履行过程中原告始终未与泽海公司产生过经济往来，未***公司主张过权利”与事实不符，上诉人先后多次向劳动监察部门求助要求被上诉人及一审被告支付工程款，劳动监察部门也要求被上诉人支付工程款但最终无果，上诉人没有办法才提起本案诉讼。二、由**作为甲方代表与上诉人签订的《施工协议书》约定违约金的支付标准，被上诉人及一审被告也从未对该标准提出是否过高予以调整的主张，上诉人主动调整诉请按照低于约定标准支付违约金系民事主体处分民事权益的行为，应当得到支持。请求二审法院依法公正裁判。 泽海公司答辩称，一、**并非泽海公司的员工或管理人员，无权代表泽海公司对外签订任何协议。泽海公司与**之间应属于转包的关系，**是案涉实际施工人，并非泽海公司的员工或管理人员，其无权代表泽海公司对外签订任何形式的协议。二、泽海公司不是案涉《施工协议书》的当事人，并不拖欠上诉人的工程款，且泽海公司已举证证明超额向**支付工程款，不应对**尚未支付的工程款承担任何责任。一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。 **答辩称，其与泽海公司关于工程款的结算尚存在争议，不应认定泽海公司无欠付工程款的情况而免除其在本案中的责任；一审判决适用法律错误。一审认定原告与泽海公司之间无经济往来，此前也未***公司主张过权利，所以双方无合同关系，判决未支持原告要求泽海公司承担支付工程款的责任是错误的；原判遗漏了必须参加诉讼的当事人。泽海公司以工程款未付清为由申请追加涉案工程的发包方，即桂林市雁山区水利电力工程管理站，为本案的第三人，但一审法院却以原告未起诉发包人为由未添加为案件当事人。请求法院查明事实，依法改判或发回重审。 ***、***诉至一审法院，请求：1、依法判令被告给付所欠原告工程款240103.45元，并支付违约金150000元，以上共计人民币390103.45元。2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院经审理查明：2017年7月28日，桂林市雁山区水利电力工程管理站（发包方）与泽海公司（承包方）签订《广西桂林市雁山区良丰河大雁排洪河段整治工程II标段施工承包合同》，约定签约合同价：8534086.00元。承包人项目经理：***。计划工期为365天。缺陷责任期（工程质量保修期）：双方约定本项目的质量保修期为通过完工验收后一年。本工程完工时间为：2018年6月14日。以工期365天为准。 2017年9月30日，被告泽海公司（甲方）与**（乙方）签订一份《广西桂林市雁山区良丰河大雁排洪河段整治工程II标段工程项目内部经济管理协议书》（编号：2017（11）号，简称《内部经济管理协议书》），约定：甲方将广西桂林市雁山区良丰河大雁排洪河段整治工程II标段工程的项目施工管理试行经济责任包干。乙方作为本公司职工，现聘请为本项目副经理，主要负责本项目工程的一切事宜。工期：计划工期365天。合同价款：暂为8534086.00元。...管理方式：乙方对本合同工程项目实施全过程的管理，实行经济责任包干。施工队伍的选定及材料的选购，由乙方自行选择确定，自行组织实施，甲方只负责现场施工主要管理人员及技术人员的委派和宏观管理与监督。...乙方向甲方缴纳百分之四费用，用于甲方各职能部门服务于本工程所需的办公及其他费用，该费用及证件占用费按照每期进度款扣除。项目建造师证及五大员上岗证实行有偿使用，一级建造师证书，二级建造师证书，安全员、质检员、施工员证书等合计按每月5000元由乙方向甲方缴纳。项目部所有人员的工资福利等均由乙方负责，其中由甲方派出人员由乙方包吃包住、报电话费。甲方人员月税后工资标准为：项目经理（一级建造师）、高级工程师月工资7500元/月，项目经理（二级建造师）、工程师月工资6500元/月，初级职称（含相当者）月工资5000元/月，工作二年以上技术人员3500元/月，二年及以下技术人员3000元/月。...如公司未派出管理人员的，公司按1500元/月收取乙方的费用（印章管理费用等）。管理人员退场后，若乙方还需甲方人员为本项目服务的，则按300元/人/天支付费用。...乙方承担本工程施工的所有办公费用开支、安全文明施工费用、农民工工资支付和各种税费等与本协议工程有关的一切费用。...甲方对本工程项目的实施不承担任何经济风险...该工程项目不允许转包，一经发现转包，工程将收回甲方直接管理，此前发生的费用由乙方承担。...在本工程中，业主对甲方的要求及甲方对业主的承诺，对乙方同样有制约作用。如因乙方在施工中造成甲方违约时，造成甲方声誉受损、业务损失的，所有损失必须由乙方全部承担。...甲、乙双方应严格遵守本协议条款，如有违约，违约方应赔偿对方按合同价款5%的违约金，自违约之日起三十个工作日内付清。 2018年期间，**（甲方代表）与***（乙方代表）签订《施工协议书》，约定甲方将广西桂林市雁山区良丰河大雁排洪河段整治工程II标的图纸内的倒砼及装模施工项目由乙方组织人员进行施工...承包价格：105元/㎡**按混凝土计算...装模单价30元/平方米...甲方需要乙方做零星工程事项，男工大工师傅220元，一般男工一天170元，女工150元/天（8小时计）。施工期限：三个月完本标段的50%的工程量（从2017年9月20日至2017年12月20日）。付款方式：按所有施工部位的月绩形象进行的80%进行支付民工工资，甲方所需乙方做零星工日款每月付清100%，在工程完工后经业主、监理单位验收合格后二个月内付清100%。甲方如没有按时支付乙方的民工工资，乙方有权停止施工，甲方付总欠金额的5%每天计算，乙方为甲方租赁的挖机每月底并支付80%租金款。余款待工程完工乙方退场后二个月内全部结清。...对乙方所施工的工程实行过程控制的成果验收。 2020年5月29日，经原告***、***与被告**进行结算，总价合计：693853.45元，已支付353750.00元，另再从本项目农民工保证金支付10万元整，余额240103.45元，剩余款项待大雁排洪河段整治工程II标工程竣工验收合格结算后，待业主拨款后付清。 一审法院经审理认为：根据原告陈述及被告的答辩，结合双方提供的证据，归纳本案的争议焦点：一、被告是否拖欠原告工程款及押金；二、二被告之间属于什么关系，应如何承担责任；三、应否追加桂林市雁山区水利电力工程管理站为第三人参加诉讼；四、原告主张的工程款及利息是否有事实和法律依据。 关于各当事人之间的关系。项目业主桂林市雁山区水利电力工程管理站作为发包人，经过招投标程序将工程发包给泽海公司，泽海公司作为具备施工资质的施工单位，其应独立完成合同约定的各项义务。 关于泽海公司与**的关系。原告主张**系泽海公司职工及聘请的项目副经理，而泽海公司抗辩**非泽海公司员工，与**实际为转包关系，**是案涉工程的实际施工人，案涉工程的所有的债权债务及责任由**承担。根据庭审情况，原告提供的证据仅为合同中约定的“乙方作为本公司职工，现聘请为本项目副经理”，该合同系泽海公司与**签订，并未对外宣示，仅作为泽海公司与**之间内部约定，对外不产生效力，且无其他任何相关证据证明**系泽海公司的职工，双方不构成劳动关系，证明力单薄，不应确认**系泽海公司的职工。结合泽海公司与**之间签订的《内部经济管理协议书》虽名为内部经济管理，但合同中明确约定了项目价款、合同期限、管理方式、资金与人员等成本费用的核算、责任的承担、纠纷的解决方式等，符合平等主体之间签订合同并履行的权利义务关系，无内部职工的人身依附属性，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位...”**无相应资质，泽海公司与**之间属于违法分包的合同关系。 关于原告与两被告的关系。原告与**签订《施工协议书》，**作为承包人又将工程中的部分内容再次分包给原告，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“...禁止分包单位将其承包的工程再分包。”故，双方亦属违法分包的合同关系。原告在明知项目业主及施工承包单位的前提下，仍然与**签订合同，**虽以“雁山大雁排洪河段整治工程II标项目部”的名义签署，并无泽海公司的任何印章及任何授权，说明原告的真实意思表示所指向的合同相对方为**，且合同履行过程中原告始终未与泽海公司产生过经济往来，未***公司主张过权利，进一步印证原告与泽海公司无合同关系，原告***公司主***无合同依据，亦不符合法律规定。 关于桂林市雁山区水利电力工程管理站应否参加诉讼的问题。泽海公司以工程款未付清为由申请追加桂林市雁山区水利电力工程管理站作为第三人参加诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中原告并未起诉发包人，故泽海公司的理由适用法律错误，不应准许。 关于欠款数额及违约金问题。经原告与**签署的工程结算单可知，总价合计：693853.45元，已支付353750.00元，另再从本项目农民工保证金支付10万元整，余额240103.45元，应由**支付原告。结算单中虽约定“剩余款项待大雁排洪河段整治工程II标工程竣工验收合格结算后，待业主拨款后付清。”因**未出庭，其对业主是否拨款未做抗辩，应视为放弃抗辩的权利，合同履行条件成就，应予支付相应款项。关于违约金，合同约定“甲方（指**）如没有按时支付乙方的民工工资，乙方有权停止施工，甲方付总欠金额的5%每天计算”，被告**已支付部分工程款项，原告可使用该部分款项支付民工工资，且未付款项是否属于民工工资并无相应证据证实，故不适用该违约条款，对于未付款项部分可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算相应利息，作为违约责任的承担，从2020年5月30日开始计算至实际履行之日止，该违约**总价款240103.45元的30%（即72031元）为上限。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，判决：一、被告**支付原告***、***工程款240103.45元及违约金（违约金的计算方式：以240103.45元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年5月30日开始计算至实际支付之日止，该违约**72031元为上限）。二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费7152元，适用简易程序审理减半收取3576元，由被告**负担。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。 本院认为，桂林市雁山区水利电力工程管理站将桂林市雁山区良丰河大雁排洪河段整治工程II标段工程发包给泽海公司，泽海公司具备相应的施工资质，双方签订的《广西桂林市雁山区良丰河大雁排洪河段整治工程II标段施工承包合同》应是合法有效的。由于泽海公司存在擅自转包的事实、而**和***、***又均系不具备相应施工资质的个人，故泽海公司与**签订的《内部经济管理协议书》以及**与***、***签订的《施工协议书》，均是无效的。虽然《施工协议书》被确认为是无效的，但***、***已经按照《施工协议书》的约定完成了案涉工程的施工，***、***是案涉工程的实际施工人，按照《施工协议书》的签订双方，**是协议的相对方，故***、***要求**支付工程欠款，有事实和法律依据，本院予以支持；而泽海公司不是《施工协议书》的签订相对方，且协议在履行的过程中，***、***始终未与泽海公司有过经济往来，也未***公司主张过经济权利，因而，***、***要求泽海公司承担工程欠款的给付责任，没有合同依据，本院不予支持。 一审法院对***、***完成的涉案工程的工程总价款、已付的工程款以及欠付款项利息（违约金的给付比较利息的计算方法计取）确定，均是符合法律规定的，本院予以确认。 综上，上诉人***、***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对本案的事实认定清楚，实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审收诉讼费7152元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年七月二十五日 书记员***