江衰生、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣11民终645号 上诉人（原审原告）：江衰生，男，1972年4月5日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，务工，住江西省上饶市广丰区，身份证号36232219********。 委托诉讼代理人：***，江西红源律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年3月12日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区，身份证号码：36232219********。 被上诉人（原审被告）：江西奇伟建设有限公司，住所地江西省上饶市信州区带湖与凤凰大道交汇处（财富广场）第1幢2**1201号，统一社会信用代码：91361100063494765B。 法定代表人：***，该公司总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：**，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。 上诉人江衰生因与被上诉人***、江西奇伟建设有限公司承揽合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2021）赣1103民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了此案。经合议庭评议，本案现已审理终结。 江衰生上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人***、江西奇伟建设有限公司共同赔偿上诉人各项损失费用合计人民币125,303.49元。事实与理由：一、原审法院认定案件事实和基础法律关系,存在严重错误。原审法院认定由上诉人组织具体人员,自行提供铁锹、锄头、绳索等工具设备,按7,200元/公里计算劳务承揽报酬方式进行承包,由此认定上诉人与被上诉人系承揽合同法律关系存在严重错误。上诉人叫的6名工人是代被上诉人***叫去做事的,该6名工人的工资也是由被上诉人***支付的。虽然上诉人与被上诉人***有**按米结算单价,但这只是证明工资的计量标准即计件工资,不能据此认定双方系承揽合同关系。上诉人是在为被上诉人***提供劳务过程中受伤,上诉人与被上诉人之间形成的是劳务关系,而非承揽关系。二、原审判决,责任划分比例存在严重不公,应当依法得到二审判决予以纠正。如前所述,本案上诉人及其他工人都是受雇于被上诉人提供劳务,上诉人是在为被上诉人提供劳务时受伤的,应当适用《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定来确定双方责任划分比例,上诉人此次受伤其自身并无任何过错,依法应当确定由被上诉人承担本案全部责任。三、原审法院未采纳上诉人提交的证据失地《证明》，从而认定上诉人的户口属于农村户口,存在严重错误的。四、原审判决适用2020年江西省农村居民人均可支配收入除以365天得出46.5元/天来作为计算上诉人误工费标准,存在严重不公及适用法律错误。上诉人系按160元/天工资标准为被上诉人提供劳务的,依法应按该工资标准计算误工费;即便按原审判决的论调,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款规定,也应当适用江西省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资标准来计算上诉人误工费,而不是适用江西省农村居民人均可支配收入除以365天来计算误工费。综上，要求支持其上诉请求。 ***、江西奇伟建设有限公司辩称，1.原审判决认定双方之间基础法律关系为承揽合同关系,且对案涉事实认定清楚,适用法律正确,故恳请二审法院依法予以维持；2.原审判决针对各方当事人过错责任比例划分恰当,具有事实和法律依据；3.原审判决对上诉人提交的失地证明未予采信,认定上诉人为农村户籍符合案件客观事实,应予以维持。请求二审法院维持原判。 江衰生向一审法院提出诉讼请求：判决俩被告共同支付原告各项损失费用合计人民币125,303.49元。 一审法院经审理查明，2016年，被告江西奇伟建设有限公司中标了案涉“通信铁塔架设电线工程”，但中标后将案涉工程转包给被告***，被告***为了完成案涉工程，故与原告江衰生约定，**衰生组织具体人员，自行提供铁锹、锄头、绳索等工具设备，按7,200元/公里计算劳务承揽报酬方式进行承包。2016年11月28日上午，原告与其雇请的其他工友四人抬电线杆上坡，原告与***两人抬电线杆根部一端走在后面，另外两人抬电线杆顶部一端走在前面。突然因电线杆顶部一端碰触到地面致使其中走前面的一名抬电线杆的工友脚下踩空而导致电线杆反弹将原告压倒在地受伤。原告受伤后，即被***开车送到上饶市广丰区人民医院住院治疗，2018年9月18日，经司法鉴定科学研究院鉴定，原告江衰生腰部等处外伤，其胸12椎体压缩性骨折，该骨折属新鲜压缩性骨折，与本次外伤存在直接因果关系，构成人体损伤十级残疾，其胸11椎体楔形变属陈旧性损伤后改变，与本次外伤存在直接因果关系的依据不足。现因双方一直未能就赔偿事宜达成一致处理意见，故原告提起诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、本案基础法律关系定性问题；2、各方当事人在本案中的过错责任认定问题。3、本案主张的各项赔偿项目是否合理合法问题； 关于焦点一，根据原告向法庭提供的现有证据，只能证明原告存在损害后果的事实，却无法证明被告雇请原告到案涉工地提供劳务的事实，更无法证明原告江衰生与被告形成提供劳务法律关系，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”之规定，原告应对此承担举证不能的法律后果。其次，根据被告向法庭提供（2018）赣1103民初237号案庭审笔录、（2019）赣1103民初265号案庭审笔录及原告亲笔签字确认的结算单，足以证明原告与被告***约定按7,200元/公里计算承揽报酬，并且原告在此前的（2018）赣1103民初237号案和（2019）赣1103民初265号案庭审笔录中自认：其自行雇请人员、支付人员工资、对上下班没有时间要求。由此可见，双方关注的焦点是劳动报酬和劳动成果，原告提供的不是劳务本身，而是劳动成果，劳动本身只是实现劳动成果的手段，而且在工作过程中，如何工作，何时上下班，皆由原告自由支配，不受被告***的指挥，双方不存在人身依附关系。根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”的规定，原、被告之间虽然没有订立承揽合同，但是存在事实上的承揽行为，符合承揽关系的法律特征。故一审法院认定原告江衰生与被告***之间基础法律关系应属于承揽合同法律关系，被告***系定作人，原告江衰生系承揽人。 关于焦点二，根据《中华人民共和国民法典》规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。案涉“通信铁塔架设电线工程”属于建筑安装类工程，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，工程承包方应具有相应的资质，并在资质等级范围内承揽工程。原告未具备相应的承揽资质，而被告***却将案涉工程的部分事项发包给原告承揽，未尽到审慎义务，存在选任过失，应承担一定的赔偿责任，结合双方的过错程度，为平衡双方利益，一审法院认定原告承担80%的责任，被告***承担20%的责任。 关于焦点三，首先，本案侵权行为发生在2020年4月1日之前，故依据赣高法［2020］45号《江西省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见的通知》第三条规定，本案不应适用城乡统一标准确定人身伤害赔偿，而仍应依据受害人江衰生的户籍类别确定残疾赔偿金的标准。其次，原告虽在此前的（2018）赣1103民初237号案件中提供了由村委会出具的《证明》欲证明其属于失地农民，但因原告在本案中并未向法庭举示该《证明》，证明残疾赔偿金应按城镇标准计算，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，应承担举证不能法律后果。纵使原告在本案中举示了该《证明》，亦因不符合证据“三性”要求，而不应作为认定案件事实的依据。首先，该《证明》明确记载：江衰生被征用耕地面积计2.12亩，属于失地农民，**衰生在（2018）赣1103民初237号案庭审笔录中**，其家庭总共承包了1.7亩耕地，二者明显自相矛盾，故不符合“真实性”要求；而且村委会无权出具是否属于失地农民的《证明》，而应由社保经办机构出具江衰生是否享有养老保险的证明，故该《证明》不符合“合法性”要求。 对于具体的赔偿数额，分析如下：1、原告的医疗费7,141.49元，确系实际发生且其提供相应发票证实本院予以采纳；2、误工费：因原告并未有长期固定收入，且未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院认定按46.5元/天（2020年江西省农村居民人均可支配收入16981/365天，即46.5元/天）计算较为合理，原告主张的误工期150天已被重新鉴定且推翻，《求实鉴定意见书》是基于被鉴定人江衰生构成（八）级伤残而得出“三期”鉴定意见，现被鉴定人伤残等级已由（八）级降至（十）级，故其“三期”鉴定结果应根据出院记录医嘱及住院时间酌定118天，故误工费为46.5元/天×118天=5,487元；3、残疾赔偿金：应按16,981元/年计算，故残疾赔偿金为16,981元/年×20年×10%=33,962元；4、住院期间伙食补助费：原告主张按60元/日×18日，为1,080元，一审法院予以确认；5、营养费：原告主张按30元/日标准计算，该计算标准一审法院予以确认，结合出院记录医嘱，本一审法院对60天的营养期予以采纳。则营养费为30元/日×60日，为1,800元；6、护理费：原告住院治疗18天，出院医嘱“继续全休2-3月。”故对原告主张护理期60天一审法院予以确认。住院期间（18天）应按护理费130元/日计算，出院后（42天）护理费应按120元/日计算，故护理费确定7,380元；7、交通费：住院治疗确有交通费产生，原告主张按30元/天住院18天计算为540元，一审法院予以确认；8、鉴定费1,250元，没有票据证实，一审法院依法不予采纳；9、精神抚慰金：原告因本起事故致十级伤残，确给其精神带来痛苦，一审法院综合原告的伤残程度和治疗恢复情况，对原告主张5,000元精神抚慰**以确认。 综上，一审法院确认原告上述各项合理损失合计为62,390.49元。该损失由原告和各被告按责任比例承担。依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第一千一百九十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，第二十三条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告江衰生应承担的各项损失总计62,390.49元的80%即49,912.39元，由被告***承担各项损失总计62,390.49元的20%即12,478.10元，剔除被告***已支付的10,000元医疗费，被告***尚应支付2,478.10元，限本判决生效后立即履行；二、驳回原告江衰生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,806元，减半收取1,403元，由原告负担1,122元，由被告***负担281元。 二审期间，上诉人江衰生与被上诉人***、江西奇伟建设有限公司均未提交新证据。当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据一审查明的事实，被上诉人***从江西奇伟建设有限公司承包案涉工程后，将该工程交由上诉人完成，***未就工作时间及工作任务作出具体安排，相关工作由上诉人自行提供设备、组织人员施工，双方认可结算方式系按7200元/公里计算报酬，可见，上诉人的工作具有独立性，未受***的指挥、管理，双方并不存在身份上的支配和从属关系，在完成案涉工程的过程中，***并非单纯地要求上诉人提供劳务，而是以完成一定的架设电线工程为工作成果，因此，一审法院判定本案双方之间的法律关系为承揽合同关系，更符合承揽关系的特征，本院予以支持。上诉人认为其是代***组织人员施工，未提供***委托的证据，且由***支付工资的事实，亦不足以证实上诉人与***之间存在劳务关系，故上诉人主张本案系提供劳务者受害责任纠纷，依据不足，本院不予采信。如前所述，上诉人受伤系作为承揽人在完成工作过程中造成的，依法应自行承担损失，但鉴于***未尽到审核上诉人承揽资质的义务，存在一定的选人过失，一审法院判定***须承担上诉人各项损失20%的赔偿责任，符合法律规定，且该责任划分比例亦无不妥，本院予以支持。一审期间，上诉人未向法庭提供其属失地农民的证明材料，应承担举证不能的法律后果，尽管上诉人在其他案件中提供了由村委会出具的《证明》，但该证明内容与上诉人在另案中的**相矛盾，在未有其它证据佐证的情况下，仅凭该《证明》，不能作为本案适用城镇标准计算赔偿的依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，因此，上诉人要求误工费参照江西省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资计算，符合法律规定，应当予以支持，一审法院认定的计算依据是农村居民人均可支配收入，但该收入的计算基数涵盖了不具有劳动能力的农村人口，不能真实反映农村劳动者的实际收入，故本院予以纠正，以2020年江西省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资即34,361元计算上诉人的误工费为34,361÷365天×118天=11,108.52元，合计各项损失金额为68,012.01元，按责任比例分担后，被上诉人***应承担的赔偿数额为13,602.4元。因江西奇伟建设有限公司与上诉人之间未有直接法律关系，故无须承担对上诉人的侵权赔偿责任。 综上，上诉人合理的上诉请求，应当予以支持；其他无事实和法律依据的上诉请求，本院不予采纳，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2021）赣1103民初5371号民事判决第二项，即“驳回原告江衰生的其他诉讼请求”； 二、变更江西省上饶市广丰区人民法院（2021）赣1103民初5371号民事判决第一项，即“原告江衰生应承担的各项损失总计62,390.49元的80%即49,912.39元，由被告***承担各项损失总计62,390.49元的20%即12,478.10元，剔除被告***已支付的10,000元医疗费，被告***尚应支付2,478.10元，限本判决生效后立即履行”为“上诉人江衰生应承担的各项损失总计68,012.01元的80%即54,409.61元，由被告***承担各项损失总计68,012.01元的20%即13,602.4元，剔除被告***已支付的10,000元医疗费，被告***尚应支付3,602.4元，限本判决生效后立即履行”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2,557元，由上诉人江衰生负担2,000元，被上诉人***负担557元。 本判决为终审判决。 审判长　程　锐 审判员　李　虹 审判员　*** 二〇二二年五月三十日 书记员　***