江西新坤元建筑工程有限公司、江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江西省高级人民法院

民事裁定书

（2018）赣民申363号

再审申请人（一审被告、二审上诉人):江西新坤元建筑工程有限公司。住所地：江西省上饶市鄱阳县珠湖乡人民政府大院。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，北京安理（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴高翔，江西中矗律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人):江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司。住所地：江西省鹰潭市月湖区莲花南路二区*楼*号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江西赣鄱律师事务所律师。

再审申请人江西新坤元建筑工程有限公司（以下简称新坤元公司）因与被申请人江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司（以下简称永光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民终918号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

新坤元公司申请再审称：一、原二审剥夺了新坤元公司的辩论权利。新坤元公司在一审判决后即提出上诉，此后未曾收到任何有关二审程序的通知，便直接收到二审判决。本案中，双方当事人对本案事实争议很大，一审认定的诸多事实没有证据证明，遗漏新坤元公司的诸多请求。二审在未征求新坤元公司是否有新事实、证据，未告知合议庭组成人员，未开庭、未调查、未询问的情况下直接判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定。二、本案有新的证据证明一、二审对涉案未完工程所做造价鉴定结果严重偏离正常市场价值，足以推翻原判决。三、一、二审认定新坤元公司造成工程工期延误，判决新坤元公司承担窝工损失等没有证据证明。四、一、二审判决对未完工程造价认定所依据的鉴定报告有严重缺陷，一、二审法院应该审查而未审查即予以采纳。五、一、二审判决对新坤元公司已付款认定有明显错误。六、一、二审判决将新坤元公司已付款项中涉及的一笔120万元代永光公司垫付工伤赔偿款不作处理，系适用法律错误。七、一、二审判决遗漏新坤元公司的诉讼请求。八、一、二审判决未经实体审查即认定永光公司主张的全部签证款项，法律适用错误。综上，新坤元公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十一项的规定申请再审。

本院经审查认为，新坤元公司在一审判决后，即向二审法院提出上诉，其上诉状的事实与理由中有部分内容涉及基本事实。二审法院立案后未依二审程序向本案当事人发出受理通知书、应诉通知书，告知合议庭组成人员通知书等，审理中未针对新坤元公司上诉提出的事实及理由询问当事人，也未开庭。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”。本案二审在没有询问双方当事人并制作询问笔录、没有开庭的情况下径行判决，违反了上述规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条第（二）项的规定，新坤元公司申请再审提出二审剥夺了其辩论权利，理由成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项之规定，本案应予再审。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第一款第一项规定：剥夺当事人辩论权利的，可以指令原审人民法院再审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令江西省上饶市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长熊伟

审判员***

审判员***

二〇一八年六月二十九日

代书记员罗晶