***宏建设工程有限公司、丽水海顺建设有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽09民终1376号 上诉人（原审原告）：***宏建设工程有限公司，住所地福建省**市东侨经济开发区金城花苑5幢3-A号，统一社会信用代码913509015917315334。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：丽水海顺建设有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区南明山街道南明路800号，统一社会信用代码9133110075707997X6。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江括州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，住湖南省永州市冷水滩区，系公司股东。 上诉人***宏建设工程有限公司（以下简称**公司）因与上诉人丽水海顺建设有限公司（以下简称海顺公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省**市蕉城区人民法院（2022）闽0902民初1034号民事判决，向本院提出上诉，本院于2022年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、上诉人海顺公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：请求依法撤销一审法院（2022）闽0902民初1034号民事判决，改判支持**公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决对海顺公司违约天数的认定，没有事实依据。双方在签订的两份《钢结构材料定制（加工）合同》（以下分别简称合同一、合同二）中均已明确每栋厂房具体交货完成时间，双方在合同签订后并未对合同条款进行变更，故双方应严格按照合同履行义务，海顺公司违约金计算的起始时间应以合同为准，一审判决认为应当给予延长7天合理的交货时间没有依据，且双方在合同第七条第3款已经约定了7天宽限期，一审判决再予延期7天没有依据。而根据***与郑德煌2021年11月30日微信聊天记录，系因海顺公司无法按期发货，并非因**公司导致其延迟发货。2、一审判决将违约金调整为每日1万元，没有事实和法律依据。本案《钢结构材料定制（加工）合同》系双方平等磋商的结果，属双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的规定，对双方均具有约束力。且每日2万元的违约金并不过高，不应当进行调整。从案涉合同总金额来看，合同标的达到2400多万，双方仅约定每日2万元违约金，二者金额对比，明显不过高。从双方身份上看，双方均为建筑行业的商事主体，有别于民事合同的一般主体，故对商事主体之间的违约金不应轻易调整。从违约程度上看，案涉厂房长时间的逾期对于工程项目来说也是致命的。从违约造成的损失看，案涉合同购买的是钢结构，系属基础工程材料，是工程施工的前期必要材料，海顺公司逾期供货必将直接导致后续工程无法继续进行，相关损失不仅包括工期延误导致的管理费用、人工费损失、机械停工损失，还包括工程款回笼周期延长的财务成本损失等。从双方签订合同时的预期来看，同为建筑行业商事主体，延期供货所造成的损失是双方均可预见，约定的违约金是符合双方预期的。另外，从举证责任上看，海顺公司主张约定的违约金过高请求予以适当减少，应承担举证责任，而海顺公司在一审并未进行举证。 海顺公司辩称，1、双方之间合同约定的交货时间只是初步约定，对于交货时间是根据实际情况协商确定的，并不是固定的，且海顺公司是在加工已经完成的情况下询问**公司什么时候发货，**公司回复是12月15日，但**公司一直到19号才通知交货。2、违约是**公司原因造成的，具体意见详见我方上诉状内容。3、**公司没有证据证明存在实际损失，**公司在合同履行过程中，迟迟未确定部分材料的价格规格以及中途多次提出变更等，可看出**公司在工期上并没有真正达到紧迫性的情况。4、两份合同虽高达2000多万元，但基本都是材料费，加工费很低，故一审认定的违约金也是超过我方在订立合同时可预见利润。5、即使按一审认定的交付时间我方也只剩一点货物（如楼梯部分）没有交付，并不会影响整体的施工进度，造成**公司停工。**公司的实际损失远未达到一审判决的违约金199万元。综上，请求撤销一审判决，驳回**公司一审的诉求。 海顺公司上诉请求：1、请求依法撤销一审法院（2022）闽0902民初1034号民事判决，改判驳回**公司一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：1、一审对四幢厂房交货完成时间认定有误。（1）本案涉及的产品系需要定制的产品，双方签订合同二对钢楼梯单价等进行了更改和确定，而合同二是在2021年12月23日才签订，合同二未签订前，部分材料根本无法下单采购，没有原材料更不可能开展加工，因此，海顺公司客观上不可能在2021年12月22日完成2#厂房的交货。因此在认定2#厂房交货完成时间时，应以全部材料数量、单价确定之日后加上合理的加工期和交付期综合予以认定，之后的4#、1#、3#厂房应作相应顺延。（2）根据海顺公司一审提交的发货明细，2#、4#厂房除与“楼梯”相关的货物外，已于2022年1月23日全部发完。而楼梯及其他部分材料的加工，**公司在中途提出变更和修改，海顺公司根据**公司的要求进行了变更和修改，因此导致交货延期，不能归责于海顺公司。（3）海顺公司收到2#、4#厂房定金当日即着手定制工作，并于当日将图纸存在的问题发送**公司，但**公司直到11月8日才回复，在**公司未回复前，海顺公司无法进行加工定制。（4）郑德煌虽在2021年11月30日***于15号发，但实际上确是从2021年12月19日才正式要求发货的。（5）合同一与合同二约定的加工期是单独的，而非四幢厂房总的加工期。两份合同分别计算加工期，其中部分加工期重合符合日常操作。2、海顺公司并不存在违约。如前所述，海顺公司不存在逾期交付的客观事实，2#、4#厂房的主体材料早在2022年1月23日前全部交付，剩余的钢楼梯系因**公司中途变更才会在之后再交付。3、**公司存在违约。（1）针对合同一，双方约定的开始提货时间为2021年12月5日，而实际为2021年12月19日开始提货，因钢结构材料都是定制的，**公司一项迟延提货会导致整体的定制进度。（2）两份合同均约定**公司结清货款方可提货，若按制作进度提货，**公司需付足所提货款方可提货。但在合同履行过程中，**公司自2022年1月就开始持续欠款。可见，**公司没有按合同约定支付货款，海顺公司有权不交付相应货物，即使因此导致迟延的，责任应由**公司自行承担。一审认定与事实不符，首先合同履行中已经明确了款未付不发货的意思表示。其次，虽然合同约定“先开票、后付款”，但从双方的实际履行可知，一直都是先付款后开票的，且“先开票、后付款”客观上不可能实现，实际履行中都是**公司按照海顺公司的过磅重量先预付款项，海顺公司统一分次进行开票。（3）一审认为对部分图纸、产品规格、单价细节的沟通和更改对合同履行确有些影响，但不至于造成加工进度严重滞后，该认定错误。本案图纸、规格等未确定前，海顺公司根本无法开展加工工作，且海顺公司已将钢楼梯加工制作完成的情况下，**公司提出更改，海顺公司需将钢楼梯整体拆解再重新进行制作，期间多了拆解的时间和重新制作的时间，对整体进度造成极大的影响。4、新冠肺炎疫情是全国性的，不仅是**市，还包括原材料采购地上海、杭州，以及海顺公司所在地浙江丽水市。因此，新冠肺炎疫情对合同的履行确实存在不同程度的影响。5、一审判决的违约***于海顺公司基于承揽合同所取得的加工费和订立合同时预见或应当预见到的因违约可能造成的损失。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，海顺公司从事的是加工工作，虽然合同价款较高，但绝大部分系用于采购原材料，涉及的加工费的金额非常少。综上，一审认定事实有误，适用法律不准确，请求依法予以改判。 **公司辩称，1、四栋厂房交货完成时间应当严格按照双方合同约定的时间，海顺公司主张的时间违背客观事实。《钢结构材料定制（加工）合同》系双方平等磋商的结果，双方在两份合同里面已经分别约定了每个厂房交货完成的时间，该时间是具体明确的，双方除两份合同外，从未做出变更。四栋厂房中均存在不同钢材料逾期交付，并非仅有楼梯。**公司是按照合同约定的时间支付定金、交付图纸，并未影响海顺公司加工。**公司从未提出延期发货，而是海顺公司根本无货可发。合同一约定的加工工期是双方对四栋厂房加工工期的预估。2、基于以上陈述，双方对于交货完成时间的约定是明确、具体的，海顺公司最终完成交货的时间明显超过了合同的约定，其主张并未违约，没有任何依据。3、**公司不存在任何违约行为。**公司在签订合同后一直依约履行义务。4、海顺公司主张不可抗力没有依据。双方约定的交货时间内并无疫情影响，疫情发生的时间远远在合同约定的履行期后，故海顺公司无权以疫情作为不可抗力主张免责。5、双方约定的违约金并不过高，该理由**公司已经在上诉状中详细阐述，不再赘述。 **公司向一审法院起诉请求：判令海顺公司向**公司支付违约金474万元。 一审法院认定事实如下： 1、2021年11月2日，**公司（甲方）与海顺公司（乙方）签订一份《钢结构材料定制（加工）合同》（合同编号：YL2021-10-28），约定海顺公司为**公司加工制作“上汽配套汽车轮毂零部件及配件生产项目1-4#厂房”的钢结构材料。合同签订后**公司于2021年11月3日支付2#、4#厂房定金520万元。合同第二条第3款约定：甲方结清货款后方可提货；若按制作进度提货，甲方需付足所提货款，方可提货，预付款（定金）可抵冲每次提货货款。第四条约定：1.加工工期：120天（交货日期自甲方下料图纸确认和定金到账之日开始计算）。2.交货时间：甲方约于2021年12月5日开始提货，并于2022年3月15日提完。具体提货时间双方在合同履行过程中根据实际情况协商确定。2#厂房于2021年12月5日交货完成，4#厂房于2021年12月30日交货完成，3#厂房于2022年3月10日交货完成，1#厂房于2022年4月5日交货完成，其中1#3#厂房价格按双方确认时为准，本合同定金仅为2#4#厂房，1#3#厂房加工期定金到账总加工期为40天完成，其中25日交付其中一幢。第七条第3款约定：乙方未能按时交货，延期七日后，每天违约金按2万元/天计算。第八条第2款双方特别约定：遵循“先开票、后付款”原则，甲方支付前，乙方应按双方确认当期应付金额向甲方提供增值税专用发票，并于发票开具后3天内提交给甲方。甲方收到乙方发票后3日付款，按合同约定向乙方付款。 2、2021年12月23日，**公司（甲方）与海顺公司（乙方）再签订一份《钢结构材料定制（加工）合同》（合同编号：YL2021-12-23），约定海顺公司为**公司加工制作“上汽配套汽车轮毂零部件及配件生产项目1#3#厂房”的钢结构材料。合同签订后**公司于2021年12月24日支付定金600万元。合同第四条约定：1.加工工期：100天（交货日期自甲方下料图纸确认和定金到账之日开始计算）。2.交货时间：甲方于2022年2月10日前开始提货。具体提货时间双方在合同履行过程中根据实际情况协商确定。1#厂房于2022年2月17日交货完成，3#厂房于2022年3月15日交货完成。其他违约条款及付款条件与第一份合同约定一致。 对于双方一审争议问题，一审法院认为，合同一约定的加工工期与交货时间确实存在模糊、矛盾之处，但合同二约定的交货时间是明确的，最后一幢3#厂房于2022年3月15日交货完成，与合同一约定的“于2021年12月5日开始提货，并于2022年3月15日提完”相吻合，证明该期间是四幢厂房总的交货时间。合同一定金交付时间为2021年11月3日，至2022年3月15日有一百三十几天，比加工工期120天多十几天用来交付剩余货物，亦属合理，故该120天针对的是四幢厂房总的加工工期。而合同约定的各幢厂房的具体交付间，即为实际约定的交货完成时间。需要指出的是，合同一约定“于2021年12月5日开始提货，并于2022年3月15日提完”，又约定2#厂房于2021年12月5日交货完成，一天之内提货完成确实困难，参照合同二约定的“于2022年2月10日前开始提货……1#厂房于2022年2月17日交货完成”，应给予2#厂房延长7天合理的交货完成时间；另外，根据***（海顺公司）与郑德煌（**公司）2021年11月30日微信聊天记录，***问“郑总货什么时候发”，郑德煌回复“15号”，***表示同意，故加上7天合理的发货时间，2#厂房交货完成时间应为2021年12月22日。**公司依合同约定及时支付了定金，至于图纸，根据***与郑德煌2021年11月3日至2021年11月8日的微信聊天记录，双方已进行了确认；在合同履行过程中，双方还对部分图纸、产品规格、单价等细节问题进行沟通确认，对合同履行确有些影响，但不至于造成加工进度严重滞后，一审法院酌定4#、1#、3#厂房交货完成时间分别予以延期7天。根据双方工作人员的微信聊天记录，**公司多次与海顺公司强调工期很紧，不断催促发货，海顺公司并没有向**公司催款后再发货的意思表示，另外合同第八条第2款双方也特别约定遵循“先开票、后付款”原则，故海顺公司以因**公司拖欠货款为由推迟发货的辩称意见不成立。关于新冠肺炎疫情影响的问题，海顺公司提供的证据无法证实对其加工生产的影响，而对发车的影响海顺公司在微信聊天记录中提及是在2022年4月，**的疫情也发生在2022年4月，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十条第二款“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任”的规定，不予支持。二、海顺公司是否存在违约及违约金计算标准。一审法院认为，根据上述分析，2#厂房应于2021年12月22日交货完成，4#厂房应于2022年1月6日交货完成，1#厂房应于2022年2月24日交货完成，3#厂房应于2022年3月22日交货完成。海顺公司对**公司提供的《福建上汽工程过磅重量及结算表》、《丽水海顺建设有限公司发货单》等证据真实性无异议，可以认定2#厂房实际交货完成日期为2022年2月21日，4#厂房实际交货完成日期为2022年3月26日，1#厂房实际交货完成日期为2022年4月23日，3#厂房实际交货完成日期为2022年4月24日。海顺公司逾期交货，已构成违约。至于违约金的计算标准，由于2#与4#厂房，1#与3#厂房都是在同一份合同中约定，该违约金针对的是整份合同还是每幢厂房并不明确，2#与4#厂房的逾期交货时间，1#与3#厂房的逾期交货时间亦存在重合，并且每幢厂房的货物并非一次性发货，而是陆续分批发货的，故海顺公司关于违约金过高的意见予以采纳，一审法院酌定四幢厂房分开计算，违约金按1万元/天计算。结合合同第七条第3款“乙方未能按时交货，延期七日后，每天违约金按2万元/天计算”的约定，海顺公司应分别从2021年12月30日、2022年1月14日、2022年3月4日、2022年3月30日起承担违约金，对照四幢厂房的实际交货时间，其应承担违约金的天数分别为53天、71天、50天、25天，合计199天，故海顺公司应承担违约金的金额为199万元。 综上，一审法院认为，**公司、海顺公司签订的两份《钢结构材料定制（加工）合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。**公司依合同约定履行了自己的义务，但海顺公司未能及时完成交货，构成违约，事实清楚，证据充分，**公司要求海顺公司支付违约金199万，予以支持；**公司诉请超出部分，不予支持。海顺公司辩称应延长交货时间及降低违约金标准的意见，予以部分采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百九十二条第二款、第七百七十条、第七百八十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、海顺公司于判决生效之日向**公司支付违约金199万元；二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费44720元，减半收取22360元，由**公司负担12973元，由海顺公司负担9387元；诉讼保全费5000元，由海顺公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案双方争议的焦点为海顺公司是否存在延期交货的违约行为，如存在，应承担怎样的违约责任。本院认为，**公司、海顺公司签订的两份《钢结构材料定制（加工）合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。案涉合同约定的各幢厂房的具体交付时间，即为实际约定的交货完成时间。一审法院根据双方合同内容，分析认定案涉合同实际约定的交货完成时间分别为：2#厂房应于2021年12月22日交货完成，4#厂房应于2022年1月6日交货完成，1#厂房应于2022年2月24日交货完成，3#厂房应于2022年3月22日交货完成，该认定并无不当，本院予以维持。一审法院根据**公司提供的且经海顺公司认可的《福建上汽工程过磅重量及结算表》、《丽水海顺建设有限公司发货单》等证据，认定2#厂房实际交货完成日期为2022年2月21日，4#厂房实际交货完成日期为2022年3月26日，1#厂房实际交货完成日期为2022年4月23日，3#厂房实际交货完成日期为2022年4月24日。故海顺公司实际交货时间超过上述合同实际约定的交货完成时间，海顺公司存在逾期交货的事实，构成违约。至于违约金的计算标准，案涉合同第七条第3款约定“乙方未能按时交货，延期七日后，每天违约金按2万元/天计算”。一审法院考虑各幢厂房之间逾期交货时间存在重合，且每幢厂房的货物系陆续分批发货的情况，采纳海顺公司关于违约金过高的意见，并结合上述约定，酌定四幢厂房分开计算，违约金按1万元/天计算，一审法院对该违约金的调整是适当的，本院予以维持。 本院认为，**公司依案涉合同约定履行了自己的义务，但海顺公司未能及时完成交货，构成违约。一审法院认定海顺公司应承担违约金199万元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，**公司、海顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44720元，由***宏建设工程有限公司负担25946元，***海顺建设有限公司负担18774元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月二十七日 书记员　　林　燕 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。