***、山东亿海兰特通信科技有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）**申7729号 再审申请人（一审被告、并案原告，二审被上诉人）：***，男，1982年2月27日出生，汉族，住山东省济南市章丘区。 委托诉讼代理人：***，山东众***（济南）律师事务所律师 委托诉讼代理人：**，山东众***（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、并案被告，二审上诉人）：山东亿海兰特通信科技有限公司，住所地中国（山东）自由贸易试验区济南片区舜风路322号生产厂1号楼705-1室。 法定代表人：***，总经理。 再审申请人***因与被申请人山东亿海兰特通信科技有限公司劳动争议一案，不服山东省济南市中级人民法院（2022）鲁01民终2830号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 ***申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.从劳动合同的约定、工资待遇及被申请人二审提交的证据来看，申请人在被申请人处从事软件销售，已生效的（2020）鲁01民终1477号民事判决明确了申请人不属于高级管理人员，同时申请人更不属于技术人员，而是普通员工。根据劳动合同法第二十四条的规定，申请人并非是负有竞业限制义务的主体，不应承担竞业限制义务。2.双方未签订竞业限制协议，也没有专门的竞业限制条款，二审在无证据证明双方有竞业限制违约金约定的情况下，径行改判申请人承担竞业限制违约金，认定事实错误。3.被申请人承认从未支付过竞业限制补偿，二审在无证据证明用人单位支付过经济补偿的情况下，判决劳动者承担竞业限制违约金，侵害了劳动者的合法权益。（二）原判决适用法律确有错误。1.劳动合同法第二十三条明确规定竞业限制的适用是在“解除或者终止劳动合同后”，在职期间适用的是竞业禁止而非竞业限制，二审判决将在职期间适用竞业限制进行裁判，适用法律错误。2.根据劳动合同法第二十三条、第二十四条的规定，只有负有保密义务的劳动者，符合特定主体身份要求且双方签订明确书面竞业限制约定的情况下才负有竞业限制义务，保密和竞业限制都需要商业秘密存在作为前提，被申请人未举证证明其存在商业秘密，二审判令申请人承担竞业限制违约金属适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题为二审判令申请人向被申请人支付竞业限制违约金5万元是否适当。 本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条对商业秘密及竞业限制、竞业限制适用范围和期限均作了明确规定。本案中，原审已查明，申请人在被申请人处任职期间，以其直系亲属的名义入股成立了山东蚂数信息科技有限公司，申请人从被申请人处离职后，直接进入山东蚂数信息科技有限公司工作。山东蚂数信息科技有限公司与被申请人的经营范围存在重合。申请人与被申请人签订的《保密协议》对申请人的竞业限制义务进行了约定。原审综合以上事实、双方当事人提交的证据及当事人陈述认为，申请人作为销售总监，属于法律规定的竞业限制人员。申请人任职期间，为个人利益违反对任职企业的忠诚义务，以其直系亲属名义入股成立了与被申请人存在同业竞争业务的山东蚂数信息科技有限公司。申请人离职后，即进入山东蚂数信息科技有限公司工作，故其在任职期间和离职后均实施了违反竞业限制义务的行为，应当承担违约责任。因被申请人与申请人所签订的《保密协议》中，既包括保密协议的内容，亦包括竞业限制协议的内容，故涉案《保密协议》中对违约责任的约定，应视为既系对违反保密协议义务违约责任的约定，亦系对违反竞业限制义务违约责任的约定。根据上述约定及本案实际，原审酌定由申请人向被申请人支付违反竞业限制违约金5万元并无不当。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　杜　磊 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十三日 法官助理　高　燕 书 记 员　***