史一雷与梁山县后集建筑安装工程公司、弘盛地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济民终字第1690号

上诉人（原审被告）梁山县后集建筑安装工程公司，住所地梁山县水泊街道办事处后集居民委员会。

法定代表人马克满，经理。

委托代理人张凤江，梁山鸿运法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）史一雷。

委托代理人张洪鲁，山东金正义律师事务所律师。

原审被告弘盛地产有限公司，住所地山东省泰安市泰山区青年路90号。

法定代表人王安年，董事长。

委托代理人荣红波。

上诉人梁山县后集建筑安装工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2013）梁民初字第2614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，2009年11月30日，被告弘盛地产有限公司梁山分公司与被告后集建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定：弘盛地产有限公司梁山分公司将梁山宋城名郡4、5、6号楼的施工工程发包给被告后集建筑公司；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；若发包人未按合同约定支付结算款，每逾期一天承担未支付工程款0.2‰的违约金，并同时承担承包人同期向银行贷款利息。同日，被告后集建筑公司与原告签订《合同协议书》，约定被告后集建筑公司将梁山宋城名郡6号楼的施工工程转包给原告史一雷代表的后集建筑施工队。付款方式为后集建筑施工队按照二被告的合同约定分批付款。工程质量保修金、合同违约金等一切事项，后集建筑施工队必须按照后集建筑公司与被告弘盛地产有限公司梁山分公司签订的合同条款执行。合同签订后，原告对宋城明郡6号楼进行了实际施工。2012年3月24日，经二被告与相关部门审查定案，宋城明郡6号楼定案值为5868043.89元，原告在施工单位处签了字。2012年10月13日，被告弘盛地产有限公司梁山分公司出具收据一份，载明交款数额为184995.75元，交款单位为被告后集建筑公司，收款事由为付工程款扣质保金。关于原告所诉款项的性质及工程款的付款情况问题。原告和被告后集建筑公司均认可被告弘盛地产有限公司尚欠其工程款184995.75元，被告弘盛地产有限公司表示涉案工程款已全部付清，但认可该184995.75元是工程质量保证金。根据双方当事人的陈述，结合该收据记载的收款事由，应认定被告弘盛地产有限公司从其应付的涉案工程的全部工程款中扣除了被告后集建筑公司质保金184995.75元。

原审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。被告后集建筑公司将其承包的部分建设工程转包给原告，且未经被告弘盛地产有限公司同意，故原告与被告后集建筑公司签订的《合同协议书》无效。该《合同协议书》虽然依法确认无效，但因双方已就质保金外的其他工程款支付完毕，且对涉案工程进行了结算审查定案，按照权利义务相一致的原则，原告作为实际施工人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。依据相关法律规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告。实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，故原告起诉被告弘盛地产有限公司并无不当。因被告弘盛地产有限公司在扣除质保金之后，已将涉案工程的工程款支付给被告后集建筑公司，且原告与被告弘盛地产有限公司不是合同主体，基于合同的相对性，原告无权要求被告弘盛地产有限公司支付质保金，故原告的该项诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。被告后集建筑公司将其承包的梁山宋城明郡6号楼的分包给原告后，原告已将该工程施工完毕并对涉案工程进行了结算审查定案，故被告后集建筑公司应当将尚未支付的工程款支付给原告。被告后集建筑公司尚欠原告工程款184995.75元，有被告弘盛地产有限公司出具扣除被告后集建筑公司质保金的收据在案为凭，且被告后集建筑公司对此予以认可，事实清楚，证据确实充分，被告后集建筑公司应予支付。关于原告主张利息和违约金问题。原告主张涉案工程已在审查定案前交付，但并未提供相应证据，故该工程的交付日期应认定为审查定案之日。虽然原告与被告后集建筑公司签订《合同协议书》为无效合同，但基于欠付工程款的利息系法定孳息，故原告主张被告给付其自2013年10月13日起至该笔欠款付清之日止的利息的诉讼请求并无不当，但其计算标准错误，应调整为按同期银行贷款利率计算。原告主张的违约金不符合相关法律规定，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告后集建筑公司于判决生效之日起五日内支付原告史一雷工程款184995.75元，并同时支付相应利息（计算利息的基数为184995.75元，自2013年10月13日起按同期银行贷款利率计算至该笔欠款付清之日）。二、驳回原告史一雷对被告弘盛地产有限公司的诉讼请求。三、驳回原告史一雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元、诉讼保全费1445元，计款5445元，由被告梁山县后集建筑安装工程公司负担。

宣判后，梁山县后集建筑安装工程公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的合同协议书虽然无效，但根据权利义务相一致原则，被上诉人有权参照双方合同约定主张工程款，同时亦有义务参照双方合同约定缴纳质保金。按照法律规定，被上诉人对所施工的工程质量承担担保责任，上诉人有权按照约定扣除部分工程款作为质保金，符合法律规定，并无不当。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。该办法第七条规定，按工程价款结算总额的5%左右预留保证金。缺陷责任期内，承包人认真履行合同的约定责任，到期后承包人申请返还保证金。按照上述规定，在缺陷责任期内，被上诉人无权主张返还保修金。一审法院将质量保修金认定为工程款是错误的，且质保金也不能再计算利息。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人史一雷答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人签订的合同协议书因违反了法律法规的强制性规定，且未经原审被告同意，故该合同无效。本案所涉款项为上诉人拖欠的工程款，被上诉人在一审中提交的弘盛公司出具的收据能够证实该款为工程款。被上诉人请求上诉人及原审被告支付工程款及相应利息依据的是建设工程施工合同纠纷司法解释第二条的相关规定。退一步讲，即便该款为质保金，上诉人也应该返还给被上诉人。因被上诉人已经于2012年3月24日将涉案楼房竣工并交付于原审被告，至今已经有两年之久，发包人应当自接受建设工程之日起两年内将质量保修金返还承包人。同时原审被告与上诉人之间184995.75元的法律性质亦应认定为工程款，对此，原审被告应当在上诉人欠付工程款的范围内承担还款责任。

原审被告弘盛地产有限公司述称，根据签订的合同，质保金要根据合同及收据扣除，原审被告该付的付，该扣的扣。

二审经审理查明，上诉人梁山县后集建筑安装工程公司与原审被告弘盛地产有限公司所签订的建设工程施工合同第二大部分房屋建筑工程质量保修书中约定了工程质量保修范围、内容、质量保修期、质量保修金的返还等事项。其中在质量保修期部分，双方约定了地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程设计使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。在质量保修金的返还部分双方约定按国家相关规定执行。上诉人在二审期间提交被上诉人出具的收到条一份，欲证实上诉人已经与被上诉人结清了全部工程款，且是原审被告直接将质保金收据交予被上诉人，被上诉人对该收条系其出具无异议，对被上诉人现持有原审被告出具的质保金收据亦无异议，但认为上诉人提交的证据不能证实其观点。原审被告称是第一次看到该收到条，没有其它观点。

二审经审理查明的其它事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是涉案184995.75元的性质及该款是否应当由后集建筑公司返还给被上诉人史一雷。2012年10月13日，原审被告弘盛地产有限公司梁山分公司出具收据一份，载明交款数额为184995.75元，交款单位为后集建筑公司，收款事由为付工程款扣质保金。从一、二审查明的事实来看，该收据中载明的款项应为原审被告弘盛地产有限公司梁山分公司扣取的应支付给后集建筑公司的工程款而作为质保金，现该收据为实际施工人被上诉人史一雷所持有，被上诉人史一雷与上诉人后集建筑公司约定双方施工合同的权利义务关系同上诉人后集建筑公司与原审被告弘盛地产有限公司梁山分公司所约定的权利义务关系相一致，在上诉人后集建筑公司与原审被告弘盛地产有限公司梁山分公司签订的施工合同中附件4房屋建筑工程质量保修书第一条中约定了工程质量保修范围和内容，在质量保修期部分约定了对于地基基础工程和主体结构工程、屋面防水、电气管线、供热与供冷系统、给排水设施等分别约定了按照设计使用年限、5年、2年、2个采暖期与供冷期、1年的质量保修期，而对于质量保修金约定了按照国家相关规定执行，对于施工合同中约定的质量保修期和质量保修金的返还，结合本案中涉及的184995.75元应当如何理解与认定，对此，本院认为，质量保修期和质量保修金的返还是两个不同的概念，质量保修期是指建设工程在正常使用条件下的法定最低保修期限，在此期限内承包人对建设工程出现的质量问题负有保修义务，而对于质量保修金的返还首先应当适用当事人之间对此的约定，没有约定或者约定不明的，在最长为2年的质量保修金的预留期限期满后，发包人就应当将质量保修金返还给承包人，本案中涉案工程的发包人为原审被告弘盛地产有限公司，上诉人后集建筑公司为施工方，被上诉人史一雷为实际施工人，2012年3月24日，经上诉人、原审被告与相关部门审查定案，涉案宋城名郡6号楼定案价值为5868043.89元，上诉人后集建筑公司将涉案工程转包给被上诉人史一雷，被上诉人史一雷作为实际施工人，其施工合同的相对方为上诉人后集建筑公司，该工程已经实际交付，且距离原审被告弘盛地产有限公司出具扣除质保金收据的时间也已经超过两年，同时根据合同相对性原则，上诉人后集建筑公司应当将本案所涉的184995.75元质量保证金返还给实际施工人即被上诉人史一雷，上诉人后集建筑公司在将该质保金返还给被上诉人后可另行向原审被告弘盛地产有限公司主张。上诉人后集建筑公司在将该质保金返还给被上诉人后仍可依据双方合同中的质量保修期约定要求被上诉人史一雷承担相关维修义务。上诉人在二审期间提交的收到条能够证实上诉人后集建筑公司与被上诉人史一雷对工程款的结算情况，但与本案审理的质保金的认定与返还不具有关联性。一审法院判决由上诉人后集建筑公司返还给被上诉人史一雷质保金正确，但所论述的理由不妥，依法应予纠正。因被上诉人史一雷在一审作为原审原告起诉时尚不到质保金的返还期，在本案二审期间已经超过了质保金的返还期限，故一审诉讼费及保全费应由被上诉人史一雷负担，二审案件受理费由上诉人梁山县后集建筑安装工程公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费4000元、诉讼保全费1445元，计款5445元，由被上诉人史一雷负担；二审案件受理费4000元，由上诉人梁山县后集建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱壮男

审　判　员　　张　杰

代理审判员　　马　斌

二〇一四年十月二十七日

书　记　员　　楚亭亭