**、******装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂08民终1094号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1973年5月26日出生，住**市，公民身份号码42243119********。 委托诉讼代理人：***，湖北祥鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：******装饰工程有限公司，住所地武汉市江岸区百步亭花园***AB区103栋4**7层1，统一社会信用代码91420102086640681A。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北灵均律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北灵均律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北**建筑工程有限公司，住所地**市郢中镇石城大道西路，统一社会信用代码91420881764121849M。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**发，湖北王府律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汇源生态产业**发展有限公司，住所地**市大口林场，统一社会信用代码91420881597153957X。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：***，男，汉族，1989年1月23日出生，住**市，公民身份号码42088119********。 委托诉讼代理人：***（系***父亲），男，汉族，1957年6月9日出生，住**市，公民身份号码42088119********。 上诉人**因与被上诉人******装饰工程有限公司（以下简称兴明公司）、湖北**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、汇源生态产业**发展有限公司（以下简称汇源公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院（2021）鄂0881民初1246号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回兴明公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由兴明公司、**公司、汇源公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，兴明公司没有证据证明增加的工程量系其施工完成。二、一审法院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款理解有误，作出了错误判决。三、一审法院对案件部分事实未进行审查或审查有误。 兴明公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。但是一审法院遗漏了鉴定费的处理问题，兴明公司支付了鉴定费10000元。 **公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。 汇源公司、***未提交答辩意见。 兴明公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令**、***共同向兴明公司支付拖欠的工程款278402.8元；2.判令**、***共同向兴明公司支付上述款项逾期利息（以278402.8元为基数，按照同期贷款市场报价利率，从2021年1月7日起计算至全部付清之日止）；3.本案诉讼费用由**、***承担。 一审法院认定事实：2016年4月25日，汇源公司作为发包人与**公司作为承包人签订了一份合同，约定汇源公司将位于**市大口林场***分厂，名为“国际会议中心外墙真石漆工程”的建设项目发包给**公司施工。 上述合同在履行期间，兴明公司与**市新艺装饰工程有限公司（以下简称新艺公司）签订了一份《GRC供应安装合同》，约定由新艺公司将其承包的位于**市大口水库旁的中国农谷汇源农业生态园区会议中心的装修工程分包给兴明公司进行施工，承包方式为包工包料，合同另就订购产品清单、工程量及付款方式、施工范围、双方职责、违约及纠纷处理方式等内容进行了约定。后兴明公司依约完成了工程施工，并向新艺公司交付了建设工程，新艺公司仅支付了310000元工程款，下欠工程款经兴明公司多次索要无果，故致本案之诉。 另查明，**、***系新艺公司股东，新艺公司已于2019年6月24日办理注销登记手续。本案在审理过程中，兴明公司申请对涉案工程项目的工程造价进行鉴定，经双方共同选定并由一审法院委托，湖北寰宇工程造价咨询有限公司作出鄂寰咨报字[2022]第001号鉴定意见书，认定可确定工程造价（合同内工程量）为226480元，未确定工程造价（增加、变更工程量）为349634元。 一审法院认为，涉案工程项目总发包方为汇源公司，总承包方为**公司，新艺公司从**公司处承接部分工程项目后，再次分包给兴明公司建设施工，违反了法律的强制性规定，故本案《GRC供应安装合同》因违法分包而为无效合同。建设工程施工合同虽为无效，但工程完工后兴明公司已将建设工程交付给新艺公司，新艺公司未在合理期限内提出质量问题，应视为对建设工程竣工验收合格，故兴明公司请求参照合同约定要求新艺公司支付工程价款，应予支持。 关于工程价款的认定问题。本案《GRC供应安装合同》第三款第一条约定“工程量参照清单列出的数量，结算以现场实际工程量为准”，由此可以确认本案建设工程并非固定总价合同，而是以实际工程量计算最终工程价款，涉案工程造价经湖北寰宇工程造价咨询有限公司作出鄂寰咨报字[2022]第001号报告书，认定合同内工程量可确定工程造价为226480元，增加、变更工程量未确定工程造价为349634元。**抗辩称，依据合同及鉴定意见书，兴明公司施工工程量的造价仅应认定为226480元，增加、变更工程量部分因缺乏双方签字，无法确定为兴明公司施工完成，另新艺公司已支付310000元工程款，远远超出应付工程价款。对此，一审法院认为，增加、变更工程量部分虽缺少签证单等书面文件，但新艺公司并不否认兴明公司在涉案工程项目进行施工的事实，且未提交证据证实增加工程量部分系其自己或他人建设完成，对于支付超出合同约定价款的事实亦无法进行合理解释，综合上述事实，一审法院认为增加工程量部分认定为兴明公司施工完成更符合客观事实。据此，涉案工程总价款为576114元，扣减新艺公司已付310000元工程款，新艺公司还应向兴明公司支付266114元工程款。虽然双方对逾期利息没有约定，但新艺公司长期占用工程款给兴明公司造成的损失客观存在，兴明公司主张按照同期贷款市场报价利率计算逾期付款利息的请求有理。兴明公司未就本案建设工程实际交付时间向一审法院举证，另合同双方并未进行工程结算，在此之前工程价款处于不确定状态，故一审法院将利息起算时间调整为以兴明公司起诉来院之日即2021年4月6月。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定：公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，新艺公司已办理注销手续，丧失民事主体资格，但新艺公司于2019年6月24日办理注销时，公司股东即**与***在全体投资人承诺书中承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结……本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。就本案查明的事实可以确认，新艺公司对涉案工程并未与兴明公司进行结算，股东即将公司进行注销，据此兴明公司要求**、***作为新艺公司股东对公司债务承担相应民事责任，于法有据，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条突破了合同相对性原则，其立法本意是为了加强对农民工等建筑工人权益的保护，但在多层转包或者违法分包的情况下，实际施工人无权依据该条规定向其他没有合同关系的转包人、违法分包人请求支付工程价款，故兴明公司要求**公司、汇源公司在本案承担责任无事实及法律依据，依法不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、被告**、***于判决生效之日起十五日内支付原告******装饰工程有限公司工程款266114元及逾期付款利息损失（以266114元为基数，自2021年4月6月起按照同期贷款市场报价利率标准计算至清偿之日止）；二、驳回原告******装饰工程有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费5476元，减半收取2738元，由被告**、***负担。 二审中，各方当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，兴明公司与新艺公司至今未就案涉工程进行结算。兴明公司的委托诉讼代理人二审中陈述，一审法院在审理过程中，两次询问兴明公司是否要求**公司及汇源公司承担责任，兴明公司的委托诉讼代理人第一次陈述要求**公司及汇源公司按法律规定承担责任，第二次陈述不要求两公司承担责任。兴明公司在二审中再次明确，不要求**公司及汇源公司承担责任，仅向合同相对方主***。 关于鉴定问题。兴明公司在一审中申请就案涉工程量及工程价款进行鉴定后，一审法院向兴明公司、**及***发送了《提交鉴定材料及选择鉴定机构通知书》，通知三方于2021年7月15日到一审法院司法鉴定科选择鉴定机构，**之妻马咏梅于2021年7月2日签收该通知，***之父***于2021年7月3日签收该通知。2021年7月15日，一审法院组织对鉴定资料进行质证并选定鉴定机构，兴明公司的委托诉讼代理人及***的委托诉讼代理人到庭，**未到庭。一审法院委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构组织现场勘验后，出具《征询意见函》。一审法院分别向兴明公司、**及***送达《征询意见函》，**于2022年1月19日签收，***的委托诉讼代理人***于2022年1月20日签收。鉴定机构于2022年3月2日作出鄂寰咨报字[2022]第001号鉴定意见书，一审法院分别向兴明公司、**及***送达，**于2022年3月16日签收，***的委托诉讼代理人***于2022年3月23日签收。兴明公司为鉴定支付费用10000元。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 一、关于案涉工程总价款的问题。因兴明公司至今未与新艺公司进行结算，兴明公司在一审审理过程中，就案涉工程价款申请了司法鉴定。鉴定机构根据一审法院的委托出具了鉴定报告，一审法院在一审庭审中组织各方当事人进行质证并发表质证意见。对于增加、变更工程量及价款，兴明公司在一审中提交了施工合同、用量清单、现场施工影像资料、施工图纸等证据，已完成了举证责任。鉴定报告对于增加、变更工程量及价款予以单列，**不予认可，认为是新艺公司自行施工或分包给其他公司施工，不是兴明公司施工完成，但**不能提交案涉工程由新艺公司自行施工或由其他公司施工的相关证据，对于鉴定报告不能提出相应的反驳证据，也未申请重新鉴定，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信鉴定结论，认定案涉工程价款总额并无不当。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，兴明公司起诉的是合同相对方，并非案涉工程的发包方。对于**申请追加的**公司及汇源公司，兴明公司并未提出诉讼请求，在一审、二审阶段也明确表示不要求**公司及汇源公司承担责任。故**主张应由**公司与汇源公司承担连带责任没有事实依据和法律依据。 三、关于鉴定费的问题。兴明公司在一审中就工程量及工程价款申请了司法鉴定，并支付鉴定费10000元，但在一审中未提交鉴定费票据，故一审法院未作出处理。兴明公司在二审中提交了鉴定费转账凭证，一审法院通知鉴定机构出具了鉴定费发票，因该费用属于为查明案件事实支出的必要费用，故应由**、***二人承担。 综上所述，**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5476元，由上诉人**负担。鉴定费10000元，由**、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月二十日 书记员　　***