某某房地产开发有限公司、上海楷通市政配套安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终6005号

上诉人(原审原告)：****房地产开发有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区鸿山至德大道807-1。

法定代表人：严林仙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：常显慧、方璇，江苏神阙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海楷通市政配套安装工程有限公司，住所地上海市宝山区金石路1688号2-617室。

法定代表人：冒建兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张明明，江苏苏源律师事务所律师。

上诉人****房地产开发有限公司（以下简称鸿庆公司）因与被上诉人上海楷通市政配套安装工程有限公司（以下简称楷通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初3890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

鸿庆公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉请。事实和理由：1.一审关于广竑公司股东的认定前后矛盾，一审查明丁兆吉和邓志军分别代卢冰持股60%和40%，但同时又载明邓志军占股40%，丁兆吉代卢冰持股60%。2.一审未对邓志军进行询问，采信了单方陈述，属于重大事实认定不清。3.一审根据被上诉人的申请向上海市公安局宝山分局调取了有关邓志军的笔录，但未经其质证，且未能与邓志军本人核实，程序违法。4.被上诉人已经明确收到案涉款项，且款项流向了案外人，一审认为不属于本案审理范围有误。被上诉人行为是否涉嫌犯罪，本案是否应当移送公安或检察机关处理，一审未予论述。

楷通公司二审辩称：1.一审关于广竑公司的股东问题认定事实清楚。虽然邓志军与丁兆吉关于广竑公司的出资比例的陈述有所不同，但是根据两人以及卢冰的财务总监杨蕾等人的陈述可以证实，广竑公司至少由卢冰出资60%，卢冰系通过控股广竑公司实际控制上诉人，由此可以证明其收取案涉款项并转给案外人，是受上诉人的实际控制人卢冰的掌控，既不是工程款也不是不当得利。2.邓志军的陈述与卢冰、杨蕾、刘伟、陈磊等人的陈述一致，足以认定案涉款项并非给付其的工程款，而是受上诉人实际控制人卢冰的指示走账，其既没有占有涉案款项也没有从中获利。3.其是否需要承担还款责任以外的其他责任不属于本案审理范围，一审的程序完全合法。4.一审法院调取的证据材料，双方当事人均已发表了质证意见，不存在漏审证据的情况，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉。

鸿庆公司向一审法院提出诉讼请求：判令楷通公司立即返还12040000元及资金占用期间的利息损失（以12040000元为基数，自2016年3月28日起至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审经审理查明以下事实：

（一）鸿庆公司及投资人情况

鸿庆公司于2014年4月27日成立，2016年2月1日投资人变更为广竑公司，法定代表人于同日变更为丁兆吉。丁兆吉曾出具情况说明，载明：本人丁兆吉系广竑公司法定代表人，就广竑公司的股东及出资情况做以下说明，股东情况：广竑公司实际投资人为卢冰，出资额为10000000元，工商登记的股东为丁兆吉（占股60%）、邓志军（占股40%），两人分别代持卢冰60%、40%的股权；出资情况：卢冰委托玉颐公司分别汇款6000000元和4000000元至丁兆吉、邓志军个人银行卡，后丁兆吉、邓志军将出资款分别汇入广竑公司。玉颐公司法定代表人刘伟在2019年12月5日由鸿庆公司破产管理人制作谈话笔录时陈述：其与卢冰是朋友，在2016年1月29日卢冰委托实际控制的领创公司打款10000000元至玉颐公司账户，然后卢冰委托玉颐公司将上述款项在2016年2月1日转给丁兆吉6000000元、2月2日转给邓志军4000000元，其不清楚转账的具体用途，但是玉颐公司在转账之前与丁兆吉、邓志军均无其他往来。

2019年2月25日，法院裁定受理案外人杨蕾对鸿庆公司的破产清算申请。2020年12月22日，法院认为：鸿庆公司管理人已与抵押权人达成以房屋抵偿债务的协议，支付了全部职工债权，与审核确认的全体债权人达成和解协议并已进行了清偿，且对于诉讼未决的债权由债务人提供了全额担保，已符合终结条件，裁定：终结鸿庆公司破产程序。

（二）鸿庆公司与楷通公司之间合同签订、款项支付情况

一审中，鸿庆公司提供没有落款日期的《自来水配套安装工程承包合同》，合同内容：工程名称为江南华府二区，承包范围为江南华府二区自来水配套安装工程，承包方式为总价包干，合同总价为28000000元。合同中工程工期栏为空白，合同落款处仅楷通公司加盖公章，鸿庆公司一栏未有加盖公章或签名。楷通公司解释其是应鸿庆公司实际控制人卢冰的要求帮卢冰转付款项也即走账，签订该份合同是因走账需要形式上的合同相对应，之所以愿意配合卢冰走账，是为了以后从卢冰处承接更多的工程。

2016年3月28日，鸿庆公司通过银行转账向楷通公司支付12040000元。在鸿庆公司留存的付款凭证中，上述转账对应的摘要记载为“付工程款”，付款凭证记账栏、制单栏均记载为“杨蕾”，复核栏记载为“李程”，但凭证上无任何人员签字或加盖姓名章；鸿庆公司的银行转账电子回单中，附言栏记载为“工程款”。同日，楷通公司通过上海浦东发展银行分9次向景晟公司转账支付12040000元。

（三）其他关联情况

2020年10月14日，上海市公安局宝山分局（以下简称宝山分局）向邓志军出具受案回执，受理了邓志军于当日报称的上海市宝山区卢冰涉嫌合同诈骗一案。宝山分局分别向邓志军、卢冰、杨蕾制作询问笔录，并由陈磊提供了情况说明。（1）邓志军在2020年10月21日询问笔录中陈述：其是威盾公司总经理，之所以到公安机关是为了控告卢冰利用其信任，以转账为由骗其签订虚拟的《江南华府二区项目弱电安装工程分包合同》《无锡江南华府二区智能家居施工合同》，之后卢冰通过控制的鸿庆公司转账至威盾公司10960000元，威盾公司根据卢冰要求再走账至博瑞特公司，但鸿庆公司在2020年7月1日以威盾公司未履行合同为由提起诉讼，要求威盾公司返还10960000元；2015年12月23日其和卢冰在上海成立了广竑公司，注册资本10000000元，其占股40%、丁兆吉代表卢冰占股60%，2016年2月，其和卢冰一起以广竑公司名义收购了鸿庆公司，由丁兆吉出任鸿庆公司法定代表人，但实际由丁兆吉与杨蕾根据卢冰的指示负责鸿庆公司，其委派了陶礼惠、徐林过负责后勤保障和现场施工管理，鸿庆公司财务、出纳全部由卢冰把控；2016年3月20日，卢冰称鸿庆公司有23000000元资金需要走账，想通过虚拟合同将资金以工程款形式走账到关联公司，其作为卢冰朋友就同意了，并找了朋友陈金遂的楷通公司一起帮忙，卢冰以鸿庆公司名义分别与楷通公司、威盾公司签订三份施工合同，合同实际均在2016年3月25日签订，其中一份合同根据卢冰要求将签订日期提前至2015年12月10日，其他两份合同均未签订日期；合同签订后，卢冰安排杨蕾、李程从鸿庆公司转账给威盾公司10960000元，转给楷通公司12040000元，之后根据卢冰要求将上述款项及正常的往来款200000元转至其控制的景晟公司，2016年3月29日，其再根据卢冰的要求将23000000元转至博瑞特公司；其当时以为帮了卢冰的忙就结束了，卢冰在2019年1月18日因骗取贷款罪被判处有期徒刑四年，现鸿庆公司要求楷通公司、威盾公司返还上述23000000元，其感觉上当受骗了；三份合同中楷通公司合同对应的项目是有的，但在签订合同当时不符合开工条件，且自来水配套工程必须由当地自来水公司负责施工，楷通公司、威盾公司都是不能在无锡承接该工程的，威盾公司签订两份合同的项目都是不存在的；之所以走账需要签订虚拟合同，是卢冰称鸿庆公司是房地产开发公司，资金转出需要有名目，但是卢冰没有告诉其款项转至博瑞特公司的用途。（2）卢冰在2020年12月2日询问笔录中陈述：其是广竑公司、鸿庆公司、博瑞特公司、茸鼎公司、领创公司的实际控制人，其委托邓志军在2016年3月走账23000000元都是鸿庆公司的自有资金，最终用来付工程款的，走账中是邓志军控制23000000元；《江南华府二区项目弱电安装工程分包合同》《无锡江南华府二区智能家居施工合同》《自来水配套安装工程承包合同》的签订时间和具体情况不清楚了，应该是鸿庆公司工程部负责签订的，涉及的工程应该是真实存在的，一些绿化、水电等都是邓志军在做，实际是邓志军的单位施工的。（3）杨蕾在2020年11月5日询问笔录中陈述：其是鸿庆公司的财务总监，鸿庆公司是2010年4月成立的，在2016年2月股东变更为广竑公司，法定代表人也同时变更为丁兆吉；广竑公司工商登记的股东为丁兆吉和邓志军，但该两人都是挂名的，并不参与广竑公司经营，对公司的经营情况也不清楚；鸿庆公司的实际控制人是卢冰，因为广竑公司的实际控制人也是卢冰，两家公司都是卢冰控制、负责，丁兆吉只是鸿庆公司的挂名法定代表人，其是2016年3月进入鸿庆公司，一直担任鸿庆公司财务总监至今；鸿庆公司与楷通公司、威盾公司签订的三份合同所涉的工程中，只有智能家居工程是没有的，弱电安装工程和自来水配套安装工程都是真实存在的，弱电安装工程是威盾公司施工和竣工的，自来水配套安装工程是无锡自来水公司施工和竣工的，和楷通公司没有关系；其不清楚转账支付给楷通公司和威盾公司的23000000元款项的去向，该款项是鸿庆公司出纳李程根据卢冰的要求转账支付出去的，鸿庆公司对外付款主要是根据卢冰的要求就行，不经过卢冰的要求是不能付款的。（4）2020年9月27日，陈磊出具情况说明，载明：本人陈磊是领创公司的法定代表人，但本人从未参与该公司的运营和管理，是因为在2008年4月，其朋友卢冰让其帮忙挂名担任法定代表人，并借用其身份证办理了工商登记手续，实际该公司是由谁在负责和经营，其不清楚，和其本人无关。

法院向宝山分局调取了楷通公司、博瑞特公司、茸鼎公司银行交易明细，根据上述银行明细显示：2016年3月28日，楷通公司向景晟公司分9次共计转账12400000元；2016年3月29日，景晟公司向博瑞特公司转账支付23000000元，交易账号×××51，账户余额为23001186.12元；2016年3月30日，博瑞特公司该账户转出22001186.12元，交易类型记载“理财转出”，摘要说明记载“流动利自动转增值”。同日，博瑞特公司从该账户向茸鼎公司转账支付13000000元；2016年3月31日，博瑞特公司该账户转入12000000元，交易类型记载“理财转入”，摘要说明记载“流动利自动回补”；2016年4月5日，博瑞特公司该账户向领创公司转账支付10000000元；2016年4月6日，博瑞特公司该账户转入10001186.12元，交易类型记载“理财转入”，摘要说明记载“流动利自动回补”。

上述事实，有当事人的陈述、提供的证据及法院调取的证据在卷佐证。

一审法院认为，本案争议焦点在于：一、鸿庆公司的破产清算程序在本案诉讼过程中终结，是否影响鸿庆公司诉讼主体资格？二、楷通公司对于鸿庆公司主张的款项是否应当承担返还义务？

关于争议焦点一：破产程序有无终结不影响鸿庆公司诉讼主体资格。本案诉讼虽然系法院受理案外人对鸿庆公司破产清算申请之后提起，但是鸿庆公司的诉讼主体资格从未改变，破产管理人只是作为鸿庆公司的诉讼代表人参加诉讼，不改变本案诉讼主体系鸿庆公司的事实。案件审理过程中，鸿庆公司因与全体债权人达成和解协议并已进行了清偿，法院裁定终结鸿庆公司破产程序，鸿庆公司对于自己的权益继续维权并无不当，破产清算案件的审结对于本案并无影响。楷通公司关于鸿庆公司本案诉讼主体资格因破产程序终结而丧失的辩称无事实和法律依据，法院不予采信。

关于争议焦点二：鸿庆公司要求楷通公司退还款项无事实和法律依据。虽然鸿庆公司与楷通公司一致确认双方签订的《自来水配套安装工程承包合同》是虚假的，但是根据现有证据，能够证明楷通公司只是配合鸿庆公司进行转账，鸿庆公司通过银行汇给楷通公司的款项最终流转到了鸿庆公司当时的实际控制人卢冰控制的其他公司，楷通公司并未最终控制或持有上述款项。根据鸿庆公司财务总监杨蕾在公安机关的陈述，鸿庆公司对外转账均需通过实际控制人卢冰的同意，否则无法进行转账，且鸿庆公司对于转账支付的款项都进行了记账，虽然公司留存的记帐凭证上无任何人员签字或纳印，但是不能否认款项流转经过公司相关人员批准的事实，也即向楷通公司转账的意思表示是真实的。虽然楷通公司在明知双方不存在真实合同关系的情况下，为了帮助所谓的走账配合签订了虚假的合同，该行为明显存在不当，但是其并未因转账行为而获得款项，也即没有因鸿庆公司的转账行为取得不当利益，故要求其承担还款责任无事实依据。至于楷通公司是否因此行为而应承担其他法律后果，并非本案审查范围。综上，鸿庆公司要求楷通公司退还款项，无事实和法律依据，不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回鸿庆公司的全部诉讼请求。一审案件受理费94040元、保全费5000元，共计99040元（已由鸿庆公司预交），由鸿庆公司负担。

本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为：

一、关于广竑公司的股东情况。丁兆吉出具的情况说明载明广竑公司的实际投资人为卢冰，分别由丁兆吉、邓志军代持60%、40%的股权。邓志军在宝山分局的询问笔录中称，其和卢冰成立了广竑公司，其占股40%，丁兆吉代卢冰持股60%。一审判决中仅是对丁兆吉和邓志军就广竑公司股东情况的不同表述作了记载，并非前后认定矛盾。

二、关于邓志军的笔录。鸿庆公司一审中已就法院向宝山分局调取的邓志军的笔录发表了质证意见，一审程序并不违法。一审系综合邓志军、卢冰、杨蕾（鸿庆公司的财务总监）等人在公安机关的陈述以及案涉款项的走向情况作出认定，并非仅是单方采信邓志军的陈述，所作认定并无不当。

三、案涉款项流向案外人是否涉嫌犯罪。鸿庆公司可向公安机关报案，在公安机关未作认定的情况下，不影响本案民事纠纷的处理。

综上，鸿庆公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费94040元，由上诉人鸿庆公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二一年十二月二十七日

书记员　徐冬晖