天津华联新业国际贸易有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2018）京行终5450号

上诉人（原审原告）天津华联新业国际贸易有限公司，住所地天津空港经济区。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

委托代理人***，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。

法定代表人**，主任。

委托代理人***，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人济南华联商厦集团股份有限公司，住所地济南市。

法定代表人***，总经理。

委托代理人**，山东万加一律师事务所律师。

上诉人天津华联新业国际贸易有限公司（简称天津华联公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初2283号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年9月17日受理本案后，依法组成合议庭于2018年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人天津华联公司的法定代表人***及委托代理人***、***，原审第三人济南华联商厦集团股份有限公司（简称济南华联公司）的委托代理人**到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：第9***5***号“联华LIANHUA及图”商标于1995年6月28日申请注册，核定使用在第35类广告、广告代理、进出口代理、拍卖、推销（替他人）等服务上，现权利人为天津华联公司。

2016年7月25日，济南华联公司以无正当理由连续三年不使用为由，向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销诉争商标在“进出口代理、拍卖、推销（替他人）”三项服务（简称诉争服务）上的注册。经审理，商标局认定天津华联公司提交的商标使用证据有效，决定驳回济南华联公司的撤销申请，诉争商标在“进出口代理、拍卖、推销（替他人）”三项服务（即诉争服务）上的注册不予撤销。

济南华联公司不服上述商标局决定，于2017年5月25日向商标评审委员会提出复审申请，主要理由为：经调研，诉争商标确未在市场上流通，无法判定诉争商标注册人已对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。因此，请求依据事实重新审查此案，并依法撤销诉争商标在诉争服务上的注册。

天津华联公司答辩的主要理由为：天津华联公司提交的证据能够证明其在2013年7月25日至2016年7月24日（简称指定期间）对诉争商标在诉争服务上的合法使用，故请求维持诉争商标的注册。天津华联公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.天津华联公司与诉争商标原注册人签订的商标独占使用许可授权书；2.天津华联公司与葫芦岛连山区联华超市（简称葫芦岛联华超市）签订的商标使用授权协议书；3.葫芦岛联华超市与香河家具城宏泰家具双鹤轩销售处（简称双鹤轩销售处）签订的驻场代销协议、发票、入库单据；4.葫芦岛联华超市与葫芦岛连山区新东北电器营业部（简称新东北营业部）签订的驻场代销协议及发票；5.葫芦岛联华超市与沈阳市铁西区成益印刷厂（简称成益印刷厂）签订的印刷品制作合同、发票及宣传海报实物；6.葫芦岛联华超市店内、店面图片及购物袋实物；7.天津华联公司与成益印刷厂签订的印刷品制作合同、发票及推广手册实物。

2017年12月28日，商标评审委员会作出商评字[2017]第168357号《关于第9***5***号“联华LIANHUA及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：虽然天津华联公司提交了一系列证据用于证明诉争商标由其被许可人实际使用在“超市”服务上，但诉争服务中的推销（替他人）服务系指为他人销售商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该服务尤其不包括商业企业作为销售主体销售商品的行为，亦不包括零售、批发服务。天津华联公司证据所涉的超市经营属于商品零售活动，而不是推销（替他人）服务。此外，天津华联公司亦未提交诉争商标在进出口代理、拍卖服务上使用的证据。因此，天津华联公司提交的证据与诉争服务缺乏关联性，诉争商标在三项诉争服务上的注册应予撤销。依照2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条和第五十五条的规定，决定：诉争商标在“进出口代理、拍卖、推销（替他人）”服务（即诉争服务）上的注册予以撤销。

天津华联公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。

原审诉讼中，天津华联公司向原审法院补充提交了若干份在先判决书，用于证明超市作为主要的销售主体所提供的销售服务及相关服务，是否属于“替他人推销”服务应根据该主体提供的具体服务内容进行判断。

济南华联公司向原审法院提交了三份在先判决用于证明“替他人推销”服务并不包括经营者自己作为销售主体销售商品的行为。

北京知识产权法院认为：本案相关实体问题的审理适用2001年商标法，相关程序问题的审理适用2014年商标法。天津华联公司提供的证据不能证明诉争商标在指定期间内在诉争服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。商标评审委员会相关认定正确，对此予以确认。另外，商标审查遵循个案原则，因个案的具体情况存在诸多不同之处，已发生法律效力在先判决不能当然适用于本案。综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回天津华联公司的诉讼请求。

天津华联公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：天津华联公司提交的证据已经形成完整的证据链，能够证明诉争商标在指定期间内在诉争服务上进行了真实、有效的商业使用。

商标评审委员会和济南华联公司服从原审判决。

本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的使用证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院另查，天津华联公司向商标评审委员会提交的证据3中的驻场代销协议约定的合作方式是“替他人销售”，但发票显示的付款单位为天津华联公司，开票单位为双鹤轩销售处；证据4中的驻场代销协议约定的合作方式是“替他人销售”，但未选定结算计算方法，发票显示的付款单位是新东北营业部，货物或劳务名称为“代销电吹风（飘雅牌）、代销豪兴防干烧电烧杯（代销佣金收入）”；证据5中的宣传海报显示的时间为2016年1月12日-2月12日，内容包括“代销专场让利顾客”的内容。

上述事实，有天津华联公司向商标评审委员会提交的证据在案佐证。

本院认为：本案实体问题的审理适用2001年商标法。根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，连续三年停止使用的注册商标由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。

《类似商品和服务区分表》中的“推销（替他人）”服务是指，为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。考虑到目前商业模式、经营方式多元化的特点，在商标权撤销复审行政案件中，应当根据“推销（替他人）”服务的实质特点，结合在案证据对涉案使用行为进行认定。如果商场、超市等经营主体能证明其通过提供场地等形式与商品（服务）的经销商（含提供者）进行商业合作，并且提供的促销活动海报、促销活动策划方案、报刊促销广告、咨询服务等证据，足以证明其为经销商（含提供者）销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，则可以认定该经营主体在“推销（替他人）”服务上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。但同时，由于截至目前我国并未准予除药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务之外的其他零售或批发服务项目的注册申请，故在商标权撤销复审行政案件中，对于商场、超市等经营主体提供的使用证据应从严把握，防止打破现有的“推销（替他人）”这一服务项目上的商标注册秩序。

基于以上原因，对天津华联公司向商标评审委员会提交的证据分析如下：证据1、2系诉争商标的许可使用授权书和协议，需要结合履行证据予以认定；证据3中的驻场代销协议虽然约定了合作方式是“替他人销售”，但所附发票显示的付款单位为天津华联公司，收款单位为双鹤轩销售处，故该证据无法证明天津华联公司实施了合同约定的“替他人销售”行为，其从事的仍然是购进货物后再对外销售的零售行为；证据4中的驻场代销协议约定的合作方式也是“替他人销售”，且该组证据中的发票显示的付款单位是新东北营业部，货物或劳务名称为“代销电吹风（飘雅牌）、代销豪兴防干烧电烧杯（代销佣金收入）”，但由于驻场代销协议中未约定结算计算方法，故无法确认该组证据中的发票与驻场代销协议的对应关系；证据5中的宣传海报显示的时间在指定期间，且包括“代销专场”字样，但由于缺乏其他证据佐证该宣传海报与印刷品制作合同以及发票之间的对应关系，难以据此认定该宣传海报确系指定期间实际投放市场的宣传海报；证据6和7不能显示诉争商标在“推销（替他人）”服务上使用的事实。综上，商标评审委员会和原审法院认定天津华联公司提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定期间内在“推销（替他人）”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用并无不当。

此外，天津华联公司并未提交其在指定期间内在“进出口代理、拍卖”服务上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。

综上，天津华联公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由天津华联新业国际贸易有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月十三日

法官助理***

书记员谢京辉