****亿达交通设施工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省武汉市新洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂0117民初2306号 原告：****亿达交通设施工程有限公司，住所地武汉市东西湖区人民政府东山街道办事处***161号，统一社会信用代码91420112MA49J4F96L。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北灵均律师事务所律师。 被告：***，男，1974年2月20日出生，汉族，住湖南省隆回县。 被告：*****建设工程有限公司，住所地武汉市东西湖区人民政府东山街道办事处***161号（16），统一社会信用代码914201120557115719。 法定代表人：***。 第三人：武汉市亚美照明电器有限公司，住所地武汉市黄陂区武湖农场发展大道，统一社会信用代码914201167414271593。 法定代表人：***。 原告****亿达交通设施工程有限公司（下称“鑫磊公司”）与被告***、被告*****建设工程有限公司（下称“湘**公司”）、第三人武汉市亚美照明电器有限公司（下称“亚美公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2022年6月30日公开开庭进行了审理。原告鑫磊公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告***，被告湘**公司，第三人亚美公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告鑫磊公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告***向原告鑫磊公司支付施工费40803.6元、违约金8160.7元，以上两项合计48964.3元；2.被告湘**公司对被告***欠付的施工费承担连带责任；3.本案全部诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：2021年3月24日，被告***借用被告湘**公司资质，承接了位于武汉市新洲区阳逻开发区阳逻之心标线项目工程，***将该工程转包给原告鑫磊公司进行实际施工，并***公司与湘**公司签订了《标线施工劳务合同》，***在合同落款甲方处签名。合同对施工内容、工期、单价、结算方式以及违约责任进行了明确约定。***公司按***及湘**公司要求的施工要求、标准、工期如约完成了全部施工内容并进行了交付，施工项目经验收合格并已交付使用。双方经核算工程量总价50803.6元，但***仅于2021年3月24日***公司支付10000元工程款，其后再无支付。鑫磊公司多次向***及湘**公司主张付款，但两被告一直拖延不予支付。按照民法典的规定，双方合同合法有效，鑫磊公司已按两被告的要求完成承揽工作，事实清楚明确，两被告不履行合同付款义务，依法应当承担继续履行、赔偿损失的法定及约定义务。原告为维护其合法权益，诉至法院，提出前述诉请。 被告***未到庭参加诉讼，未提出答辩意见，亦未向本院提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。 被告湘**公司未到庭参加诉讼，未提出答辩意见，亦未向本院提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。 第三人亚美公司未到庭参加诉讼，未提出答辩意见，亦未向本院提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。 原告鑫磊公司围绕诉讼请求依法向本院提交了《标线施工劳务合同》、《武汉亚美阳逻之心项目部交通标线2021年末（***）施工队完成工程量》照片（下称《2021年末***施工队工程量表》）、《阳逻工地结算明细表》、微信转账电子凭证、催款通话录音、施工照片、微信聊天记录。原告鑫磊公司申请证人**出庭作证，本庭予以准许。证人**出庭作证称：**之前是***的司机，之后与鑫磊公司合伙承接工程，同时也是***委托在现场进行核量的受托人。他和**合伙施工了1000多平方，还没做完就停工了，两个月后联系总包单位和***，告知工程已经做完了。**受***口头委托核算工程量，并与总包单位的现场负责人**共同在《2021年末***施工队工程量表》上签字，现该表在亚美公司。本院认为，鑫磊公司提交的其自制的《阳逻工地结算明细表》，以及有***委托现场核量的**和总包单位亚美公司的工作人员**签字的《2021年末***施工队工程量表》照片，两份表记载的施工量一致，且鑫磊公司的法人**均已通过微信将前述两表发送给***，***均未作回复。***在庭前会议上不认可**和**签字的工程量，要求核算，本院在庭前会议结束后要求其尽快重新核算，***未向本庭答复核算结果，且经本院电话询问也不接听，视为其放弃对案涉工程量的核算。本院认为，**既是与鑫磊公司共同施工的合伙人，又是***委托在现场进行核量的受托人，**的双重身份存在身份冲突，但其签字的《2021年末***施工队工程量表》上有总包单位的工作人员签字认可，故鑫磊公司主张已完成的工程量为白色普通线998.598平方米，黄色震荡线415.325平方米的事实，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 2021年3月24日，原告鑫磊公司（乙方）与被告湘**公司（甲方）签订《标线施工劳务合同》一份，内容为：甲方将标线工程发包给乙方进行施工，施工路段按甲方及业主安排，施工时间自2021年3月24日至2022年3月23日，如果遇到阴雨天气及不可抗力因素，工程得以拖延。原材料提供：由甲方预付材料款2万元整，乙方购买热熔普通涂料和面撒玻璃微珠。普通热熔标线单价为28元/平方米，震荡凸起标线单价为55元/平方米，施工面积以实际工程量为准。付款方式：设备人员进场甲方付给乙方3000元预付款生活费，施工开始以后，乙方每施工完毕2000㎡，经甲方现场人员检验无质量问题后，甲方支付已完成的工程款，以此类推，直到工程结束。违约责任：1、本合同在执行期间如有违约，违约方应向乙方支付合同预付总金额20%违约金。2、甲方如不按期结算工程款，每日按工程款总额的千分之二收取滞纳金。合同还约定了其他事项。***在甲方签名处签名并加盖湘**公司公章。同时该合同尾页下方空白处手写内容“此合同只对阳逻新港有效”。***于当日***公司的法人**支付10000元。 2021年8月4日，鑫磊公司的法人**通过微信向***发送阳逻工地明细表，表中内容：普线998.598平方米，单价28元／平方米，金额为27960.744元；震荡减速标线415.325平方米，单价55元／平方米，金额为22842.875元，金额合计为50803.619元，减去2021年3月24日的微信转账10000元，剩余40803.619元未结算。***对该信息未作回复。2022年1月18日，***委托现场核量的**与亚美公司的**对鑫磊公司完成的工程量进行核算并在《2021年末***施工队工程量表》签名，其中核算的白色普通线为998.598平方米，黄色震荡线415.325平方米。**于2022年3月23日将该文件照片通过微信发送给***，***对该信息未作回复。期间，鑫磊公司多次通过微信、电话向***催款，***均未支付。 另查明，鑫磊公司的经营范围包括交通设施工程、建筑劳务分包等。案涉工程系鑫磊公司和**合伙施工。鑫磊公司施工中途被要求停工，后期由其他单位施工且现已完工。 ***在庭前调查中陈述案涉工程系其个人借用湘**公司的资质从亚美公司承接，但未签订借用资质合同，与工程有关的事情与湘**公司无关，由其个人承担全部责任。**受其委托在现场进行核量工作，**是业主单位委派在现场初步核量的人员，正确的结算流程应由**核对完毕后等业主单位、总包单位以及其个人核对签字。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”被告***借用被告湘**公司的资质从第三人亚美公司处承接案涉工程，其借用资质承接工程无效。后***再以湘**公司的名义与原告鑫磊公司签订《标线施工劳务合同》，将其承接的案涉工程转包给鑫磊公司，其转包行为也无效，故《标线施工劳务合同》无效。案涉施工合同虽然无效，但对***公司而言，已经进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力，其工作价值应得到体现，因此，鑫磊公司有权向其发包方主张给付工程款。鑫磊公司的合伙人**是***的司机，其受***委托负责现场核量工作，且鑫磊公司一直直接向***催要工程款，故鑫磊公司对案涉工程是***借用湘**公司的资质承接的事实应该是明知的，则鑫磊公司应当知道与其进行违法转包工程的真实交易人是***，而非湘**公司，由此可认定***与鑫磊公司之间直接存在合同关系，湘**公司与鑫磊公司之间不存在合同关系，因此鑫磊公司施工的费用应由***承担。鑫磊公司完成了白色普通线998.598平方米，黄色震荡线415.325平方米的施工，施工合同约定普通热熔标线单价为28元／平方米，震荡凸起标线单价为55元／平方米，故***应付工程款50803.6元，扣减已付的10000元，下欠工程款40803.6未付。双方关于付款方式约定：施工开始以后，乙方每施工完毕2000平方米，经甲方现场人员检验无质量问题后支付已完成的工程款，以此类推，直到工程结束。鑫磊公司总计施工量为1413.923平方米，未达2000平方米，但该项目后期已经他人施工完工，不存在继续施工，付款条件已经成就，***应***公司支付下欠工程款40803.6元。双方关于违约责任约定：1、本合同在执行期间如有违约，违约方应向乙方支付合同预付总金额20%违约金。2、甲方如不按期结算工程款，每日按工程款总额的千分之二收取滞纳金。双方约定的“合同预付总金额”表述不明，且双方已明确约定了逾期支付工程款每日按工程款总额的千分之二即年利率7.2%承担违约责任，故鑫磊公司主张违约金按未付款的20%计算，本院不予支持，本院予以调整。因案涉工程并非***公司完成施工，双方也没有办理工程交付及工程价款结算，故本院认定逾期付款利息以未付工程款为基数，从原告起诉之日即2022年4月19日起按年利率7.2%计算至付清之日止。 《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”被告湘**公司出借资质给***，不属于法定或约定承担连带责任的情形，故鑫磊公司要求湘**公司承担连带责任，本院不予支持。 《中华人民共和国民法典》第一百七十八条、第五百零九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告****亿达交通设施工程有限公司支付下欠工程款40803.6元； 二、被告***于本判决生效之日起十日内向原告****亿达交通设施工程有限公司支付违约金（以未付工程款为基数，从2022年4月19日起按年利率7.2%计算至付清之日止）； 三、驳回原告****亿达交通设施工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1024元，减半收取512元，由被告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于武汉市中级人民法院。 审判员　　** 二〇二二年七月十八日 书记员　　**