湖南千思智造家装饰有限责任公司、某某装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘01民终8202号 上诉人（原审原告、反诉被告）:湖南千思智造家装饰有限责任公司,住所地：长沙市芙蓉区芙蓉中路273号。统一社会信用代码：914301027722987167。 法定代表人:王淑云，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖南万和联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗稚椰，湖南万和联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:**,男,1970年9月18日出生,汉族,住河北省张家口市宣化区。 上诉人湖南千思智造家装饰有限责任公司和被上诉人**装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市**区人民法院（2020）湘0104民初1005号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人湖南千思智造家装饰有限责任公司提出上诉请求：1.请求依法撤销湖南省长沙市**区人民法院（2020）湘0104民初1005号民事判决书第二、三、四项判决内容。2.请求依法支持上诉人一审的全部诉讼请求。3.请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。 事实与理由：一、一审法院无视上诉人与被上诉人签订《家庭装饰装修合同》与项目实际完工的事实，判决上诉人返还装修工程款23429.24元系事实认定不清。事实上被上诉人还应当支付工程款34866.85元。1、一审法院忽视上诉人提供的证据，未将上诉人独立完成的主卧、书房吊顶增加、主卧新增砌墙、粉刷、拆墙侯粉饰等合计7944.16元的项目费用计算入内。2、根据合同第一条第七项，涉案房屋放样费用1000元未计算入内。3、根据合同约定完全履行合同的情况下上诉人将赠与中央空调一台，现被上诉人并未完整履行本案合同义务，赠与基础已经丧失。4、被上诉人欠付管理费18173.9元。5、一审法院未支持合同约定的上诉人损失18848.03元。二、一审法院错误认定上诉人对合同解除存在过错，进而判决被上诉人承担违约金8437元属于事实认定不清适用法律错误。上诉人严格履行合同且被上诉人已经签收，被上诉人拒绝上诉人进场的行为构成严重违约，应当支付违约金35903元。 被上诉人**答辩称：一、被答辩人的业务人员***以优惠促销活动多次向答辩人推销并***赠送礼品，诱骗答辩人前签订定金合同。合同签订后，施工队多次违反施工规范，偷工减料，屡次提供不达标的材料，导致施工完成的项目不合格。被答辩人的违约行为、极差的施工态度和拒不改正的恶劣态度让答辩人对其失去了信心。二、1、拥护一审判决，要求维持原判。一审答辩人诉请返还的工程款的要求得到部分支持，请求二审维持原判。2、违约责任方面，经过法院鉴定机构鉴定，合格部分仅为58042.3元，与纠纷时答辩人本人评估的六万元接近。3、被答辩人违约项目众多，存在用劣质材料代替优质材料，有错不改故意拖延时间等众多问题。还故意引导答辩人消费，用没必要的8厘米灯光槽增加相应的装修费用。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权利。 千思装饰请求一审法院判令：1.判令*****装饰支付工程款及财产损失共计33942元;2.判令*****装饰支付违约金39611.8元;3.判令**承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。 **向一审法院提出如下反诉请求:1.判决解除**与千思装饰签订的《家庭装饰装修施工合同》;2.判令千思装饰向**返还预付的工程款45876.4元及另付的橱柜货款3881.3元;3.判令千思装饰向**支付违约金35903.6元;4.判令千思装饰赔偿**因其施工质量不合格造成的损失9000元；5.判令千思装饰承担本案诉讼费及评估鉴定费。 一审法院查明：2019年5月19日,**（委托方、甲方）与千思装饰（承接方、乙方）签订了《湖南千思智造家装饰有限责任公司独家实施“智造家”家装全包装修施工定金合同》一份,甲方委托乙方对其位于长沙市**区内装修。合同第三条约定，1.甲方装修采用智造家9.0全装产品，工程价格确定：4房2厅1厨2卫＋阳台，基准面积130㎡，工程款13.98万元，备注：①甲方房屋实际面积在基准面积的基础上每增加或减少1㎡，工程款则相应增加或减少658元／㎡。②管理费：收取工程项目总价10%管理费。③对于开发商赠送的入户花园或者大阳台（开发商未进行封闭／或只安装了护栏），如甲方需变更为房间，则需要增加4000元房间配置费用。2.智造家9.0全装产品标准配置装修项目及其价格详见《“智造家”家装全包装修施工定金合同附表一》。3.甲方要求减少《“智造家”家装全包装修施工定金合同附表一》中的标配制安部分（即水电、泥工、木工、油漆项目），无权向乙方主张减少相应的工程款。甲方增加或变更《“智造家”家装全包装修施工定金合同附表一》装修项目的，需按乙方公司单价，根据实际发生量另行支付工程款。合同第四条施工定金条款约定，甲方在合同签订当日向乙方支付施工定金10000元整。甲方与乙方订立《家庭装饰装修施工合同》后，该施工定金冲抵工程款等甲方应付款项。该合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，**于当日***装饰支付了定金10000元。 2019年7月28日,**（委托方、甲方）与千思装饰（承接方、乙方）签订了《家庭装饰装修施工合同》一份,合同第一条约定:3.承包内容为A、包工包料：具体见项目明细表、项目增减表；4.制安、主材工程期限：110个工作日（2019年8月6日至2019年11月26日）；家具、配饰部分安装期：10个工作日（2019年11月27日至2019年12月6日）。5.本合同工程总价179518元，此合同为不含税价。6.设计费为12870元（鉴于在优惠活动中乙方对甲方设计费减免，减免后甲方设计费为4600元整，此费用不计入工程总价）；合同第五条：工程材料。1.双方商定采取下列第（2）方式提供：（2）由乙方提供主材、家具、配饰等材料的，须由甲乙双方另行签订《材料订购单》。甲方在乙方定购的制安材料、主材、家具、窗帘、配饰、电器等所有产品，若断货，乙方按同等价格置换给甲方，若甲方没有看中同价位的，甲方可要求按付给乙方的此款项办理退货，或者补差价换其他型号。合同第八条工程变更约定：1.设计变更：（1）签订施工合同后，甲方无权随意变更设计内容，如甲方要求变更设计的，应当在该项工程施工开始前7天内向乙方提出书面申请，经乙方同意变更并办理相应手续方为有效；（2）因甲方变更设计造成一切后果均由甲方承担（包括但不限于造成乙方返工或顺延工期、购材料积压损失等），同时，甲方还应承担乙方因此遭受的损失。如因变更设计而致使工程的项目及材料发生增加、减少或变更的，适用本条第2项“项目、材料增、减及变更”的约定。2.项目、材料增、减及变更。（1）所有的项目及材料的增加应双方协商一致并办理相应书面手续方可生效，该相应手续作为竣工结算和工期顺延的依据。如甲方因客观原因不能到公司办理上述手续，可通过微信、短信、邮件、电话等形式和乙方协商一致进行相应变更。（2）甲方无权减少、变更施工项目及材料，如甲方因客观原因确需减少、变更项目或材料,需向乙方提出书面申请并经乙方同意且办理相应手续,同时乙方只按减少金额的80%退还给甲方。施工合同签订后项目减少或变更,减少项目费用的管理费不作减少。另，甲方要求变更材料品牌或型号，甲方必须在开工之日起7天内向乙方提出申请。合同第十条工程验收约定：3.竣工验收：（1）工程完工后,乙方自检,自检合格后通知甲方验收,甲方自接到乙方提交的竣工验收通知3天内应组织验收,如甲方因客观原因在约定时间内不能组织验收,应在接到竣工验收通知当天向乙方提出延迟验收要求,经乙方同意后在不超过一周内另定验收时间,如甲方在收到竣工验收通知3日内未进行验收也未提出延迟验收要求,或在要求延迟验收的时间内不进行验收,则视为验收合格。（2）工程竣工验收合格,双方未办理交接手续甲方不得入住,甲方提前入住施工视为默认验收合格,造成的一切损失由甲方负责,乙方不负责保修。（3）工程验收合格后3天内,双方办理移交手续,结清工程尾款。如甲方在验收3天内未与乙方结算并付清尾款,需支付乙方30元/天的违约金。4.针对本条的特别说明：（1）验收合格的工程项目,双方签字确认,验收不合格的工程项目限期整改,直至合格。（2）若工地完工甲、乙双方验收时意见不一致,需及时协商处理,或请第三方专业人员进行鉴定,鉴定若是乙方原因由乙方负责整改至达标为止。合同第十一条工程结算约定：1.施工过程中，经甲、乙双方按照本合同约定确认的新增、减少或变更的项目、材料及提前竣工、延迟竣工，在工程结算时依据其相应手续一并处理。2.对于乙方施工质量不合格的装修项目,应当将其整改至验收合格后再结清尾款。3.所有活动优惠均在装修竣工并付清全部工程款后兑现。合同第十二条付款方式约定：第一期工程款于签订合同时支付，付款比例60%，金额107800元；第二期工程款于木制作完工验收合格三日内支付，付款比例35%，金额62900元；第三期工程款于工程竣工验收合格三日内支付，付款比例5%，金额8818元；工程过程中增加的制安项目在支付二期款时按实结算。再次说明：支付第二期工程款之后增加的项目，需提前做好增项变更单，并于增加项目时向财务交纳增加款项后，乙方才可进行下单采购。合同第十四条违约责任约定：1.任何一方因未履行合同约定或违反国家法律法规,给对方造成损失,应承担赔偿责任。造成合同无法继续履行的,另一方有权解除合同,并由责任方按工程总价的20%向另一方支付违约金，并赔偿对方相应的经济损失。2.签订合同后,如甲方单方提出解除合同,甲方应承担造约责任,违约金为工程总价的20%,如仍不足以弥补乙方损失的,甲方应当补足,同时甲方无权享受任何活动优惠。3.甲方逾期支付本合同约定的任何一笔工程款，每逾期一天应向乙方支付违约金30元/天，直至工程款付清为止。逾期超过15天，乙方有权单方面解除合同,要求甲方赔偿损失,并按照工程总价的20%另行向乙方支付违约金,且甲方无权享受任何优惠活动。乙方也可以继续履行合同并要求甲方支付约定的逾期支付工程款的违约金。合同第十六条约定：签订本家庭装饰装修施工合同后，如定金合同等存在与本合同不同之处，均以本合同为准。本合同附件均为合同内容的一部分，合法有效。本合同附件包括但不限于：设计图纸、项目明细表、项目增减表、材料订购单等，具体以双方实际签订为准。合同备注约定：享受“透明整装挑战赛”活动，1.交一万施工定金享受两万中央空调一台；2.赠送电器工程结算满（详见优惠）；3.客户泥工自己施工，后期公司不保修。合同还对其他事项进行了约定。 合同签订当日，双方签字确认了《全装项目明细表》、《全装项目增减表》。2019年7月30日,千思装饰向**出具收据，确认收到首期工程款（含设计费）共计102400元。2019年8月26日,千思装饰完成了涉案房屋的水、电隐蔽工程,**签字确认；2019年10月21日,千思装饰制作了了《木工基层结构隐蔽工程验收记录单项》,**签字确认。***装饰要求**按照合同约定支付第二期工程款，**认为已完工的工程量所对应的工程款仅60000余元，故拒绝支付剩余工程款。此后，**另行委托他人对涉案房屋进行了装修，并于2020年1月装修完毕并入住。 2019年11月22日，千思装饰委***向**发送律师函，要求其支付剩余工程款。**未按函件要求付款，故因之成诉。 在本案审理过程中，一审法院根据千思装饰及**的申请，依法委托湘能卓信项目管理有限公司进行了鉴定，根据千思装饰的申请，湘能卓信项目管理有限公司于2020年10月20日出具了《长沙市**区**湖街道金茂湾小区15栋1004室中湖南千思智造家装饰有限公司已完成的装修项目价格及已完成定制的成品项目价格工程造价鉴定意见书》（湘能卓信价鉴[2020]第0001号），该鉴定对**已签字确认价格的项目未做鉴定，对分项工程中的A类制安部分、B类主材部分的单价进行了鉴定。根据****的申请，湘能卓信项目管理有限公司出具了《长沙市**区**湖街道金茂湾小区15栋1004房屋装饰装修过程中由湖南千思智造家装饰有限公司完成的合格部分的装饰装修工程造价鉴定意见书》（湘能卓信价鉴[2020]第0002号），造价鉴定的结论为：案涉房屋装饰装修过程中由千思装饰实际施工完成的合格部分的装饰装修工程造价为58042.3元。 另查明，在装修过程中，**多次通过微信对施工过程中的问题提出了意见，并对材质进行了更换。 一审法院认为：**与千思装饰签订的《家庭装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，该合同合法有效，双方均应全面履行合同义务。**称合同签订过程中存在欺诈但未提供相应证据予以证实，对此，一审法院不予采纳。鉴于**在千思装饰完成木制作工程后，已将案涉房屋剩余装饰装修工程委托他人施工完毕并已入住，合同实质上已无法继续履行，千思装饰在2019年11月22日向**发送催付工程款的律师函时已知道**该房屋另行委托他人装修的事实，故一审法院确认双方所签订的《家庭装饰装修施工合同》自2019年11月22日即已实际解除。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方的争议焦点为工程款的金额确定及导致合同解除的违约责任承担问题。 （一）关于工程款的金额。1.对**签字确认认可的实际完工部分，经湘能卓信项目管理有限公司所作湘能卓信价鉴[2020]第0002号工程造价鉴定意见书确认合价为58042.3元，对此，一审法院予以确认。2.对千思装饰主张其已实际施工但**不予认可的装饰装修部分，分别认定如下：钛合金抽缝开槽处理，**确认进行了钛合金弹线压实木线条施工，鉴定机构鉴定确定审核单价为8元/米，工程量76.78米，且在备注中未注明未施工，故在**未举证证明其钛合金抽缝开槽处理系其委托他人施工的情况下，该项工程应计入千思装饰的施工范围，一审法院根据001号鉴定意见，确认该项工程款为614.24元（76.78米×8元/米）。石膏板吊边顶加二层石膏板、石膏板吊平顶加二层石膏板、主卧吊顶拆改、书房吊顶拆改，**确认进行了石膏板吊边顶、吊平顶施工，鉴定机构鉴定确定石膏板吊边顶加二层石膏板审核单价为50元/米、工程量43.44米，石膏板吊平顶加二层石膏板审核单价为80元/平方米、工程量40.39平方米，主卧吊顶拆改、书房吊顶拆改每项150元，且在备注中未注明未施工，故在**未举证证明**将该项施工委托他人施工的情况下，该项工程应计入千思装饰的施工范围，一审法院根据001号鉴定意见，确认该项工程款为5703.2元（43.44米×50元/米+40.39元/平方米×80平方+150元+150元）。对主卧吊顶增加、书房吊顶增加，因千思装饰未提供证据证明进行了该项施工，且鉴定机构亦未在001号鉴定意见中确认工程量，故对千思装饰主张施工了该部分工程，一审法院不予确认。对千思装饰所主张实际施工的增减表中的拆墙后粉饰、新砌墙180以内墙体、砌墙后粉墙、新砌地台、新砌门垛，变更单中的主卧新增砌墙、砌墙后粉刷，**不认可进行了该项施工，双方所提交的现有证据亦无法证实千思装饰实际施工了该部分工程，对此，一审法院不予采纳。对千思装饰所主张的变更单中的次卧拆除墙体，002号鉴定意见中已经进行了计算，对此，不予重复计算；次卧墙体拆除后粉墙、保温墙铲除后粉饰、酒柜部分新增砌墙、砌墙后粉饰、新砌飘窗及粉饰，002号鉴定中未纳入计算**，但双方在2020年7月3日所进行的现场查验笔录中对该部分进行了确认，一审法院根据双方合同约定及001号鉴定意见，确定该部分费用为4499.82元（162.6元+保温墙铲除后未挂钢丝网粉刷酌定单价按28元/平方米计算即110平方米*28元/平方米+399元+153.22元+705元）。对厨房橱柜，001号鉴定意见中确定单价为1680元/米，工程量为4.29米，**并未提交证据证明系委托他人施工完成，故该部分应计入千思装饰施工范围内，该部分费用为7207.2元。对厨房洗菜盆及下水、厨房洗菜盆龙头，001号鉴定意见中确定单价分别为506元/套、128元/个，**已对水管进行了试压并签字确认，**亦未提供证据证明该部分安装系委托他人施工或自行购置材料安装，故一审法院认定该部分为千思装饰所施工完成，该部分费用确定为634元。对千思装饰主张的次卫卫生间地砖的差额部分、次卫防水处理前地面找平3cm人工及辅材、次卫卫生间***回填，千思装饰并未提供证据证实经双方确认的工程量，故对该部分一审法院不予支持。对千思装饰主张的生活阳台包水管，该部分在002号鉴定结论中阳台制作项目中已计算3根，千思装饰并未提供证据证实在该3根外另行增加了数量，故对千思装饰的该主张，一审法院不予采纳。对千思装饰主张的放样费1000元，根据双方合同第一条、第十二条及附件《增减项目表》可知，本案涉案工程合同包含管理费在内的总价为179518元，该费用并未计算放样费，因此，该放样费不属于双方合同约定的工程款范围，对此，一审法院不予支持。综上，**实际已完工部分工程价款应为76700.76元（58042.3元+614.24元+5703.2元+4499.82元+7207.2元+634元）。另根据合同约定，工程总价款中尚包含10%的管理费，该费用系双方合同约定，应当计算在工程总价款范围内，现鉴定结论中并未计入，故一审法院确认本案千思装饰已施工部分的工程总价款为84370.76元（76700.76元+7670元）。对千思装饰主张的损失部分18710.27元，因千思装饰并未提供证据予以证明，故一审法院不予采纳。对于千思装饰提出应退还中央空调的价款2万元的诉请，一审法院认为，根据双方所签订的《家庭装饰装修施工合同》第十一条约定：所有活动优惠均在装修竣工并付清全部工程款后兑现，另备注约定“交一万施工定金享受两万的中央空调一台”，现在**交纳一万元定金后，千思装饰已经实际将空调交付给**并安装完毕，该赠与合同已实际履行完毕，现千思装饰主张按照自行确定的价格20000元予以返还，缺乏事实及法律依据，对此，一审法院不予支持。对反诉千思装饰**诉请返还工程款41600元的诉请，一审法院予以部分支持，即反诉**需返还千思装饰工程款23429.24元（107800元-84370.76元），对反诉千思装饰主张的超出部分，一审法院不予支持。对反诉千思装饰主张反诉**退还橱柜货款3881.3元的诉请，因该款项并非反诉千思装饰向反诉**交纳，故对反诉千思装饰诉请要求反诉**予以退还的主张，一审法院不予支持。 （二）关于违约责任的问题。****未按合同约定提供工程质量相关的第三方鉴定意见，无证据证明千思装饰施工的装饰装修施工工程质量不合格，且其在未按照合同约定程序解除合同情况下，不按期支付工程款并单方另行聘请他人对剩余工程进行施工后入住，其行为已构成违约，**对合同解除存在主要过错，其应承担相应的违约责任。故反诉**请求判决千思装饰承担支付违约金及损失款的主张，因无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。对于千思装饰主张**支付违约金的诉请，鉴于千思装饰在施工过程确实存在部分项目返工整改的情况，对合同的解除存在一定过错，一审法院酌定**按应付工程款84370.76元的10%***装饰支付违约金8437元，对千思装饰主张的超出部分，一审法院不予支持。对本案所做鉴定双方所支付的鉴定费，双方均未主***对方予以承担，因双方均未提交鉴定费的发票，为减少当事人诉累，故一审法院确定各自所交纳的鉴定费由双方各自予以承担。 综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、确认湖南千思智造家装饰有限责任公司与**于2019年7月28日签订的《家庭装饰装修施工合同》于2019年11月22日解除；二、限**于本判决生效之日起五日内向湖南千思智造家装饰有限责任公司支付违约金8437元；三、限湖南千思智造家装饰有限责任公司于本判决生效之日起五日内向**返还多收取的装修工程款23429.24元；上述第二、三项相互折抵后，限湖南千思智造家装饰有限责任公司于本判决生效之日起五日内向**支付款项14992.24元。四、驳回湖南千思智造家装饰有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回**的其他反诉请求。 二审期间，湖南千思智造家装饰有限责任公司提交新证据如下：1、新砌地台图片。2、微信聊天记录。3、新砌墙180以内墙体图片，拟证明千思装饰已经按照《千思装饰智造家8.1系列139800元权装增减项目表》中A类第13项内容约定，完成了新砌地台装饰、新砌门、新砌墙180以内墙体装饰项目。4、主卧新增砌墙、砌墙后粉刷，拟证明双方于2019年8月23日签订《格力空调FGR6.5/C安装材料明细表》，上诉人已经购买了该空调并完成安装。5、砌墙后粉墙、拆墙后粉饰图片。6、放样发票，证明上诉人已经完成放样，并实际产生费用1000元。7、***发票、次卫回填，拟证明上诉人完成了次卫***的回填装饰工程，实际产生费用1672.8元。8、千思集团总店格力中央空调订单表以及格力中央空调安装材料明细。拟证明上诉人已经购买了该空调并完成安装。 被上诉人质证认为：对证据1，我认为不是地台。证据2，不是门洞，达不到其证明目的。证据3，这个钱已经计算过了。一审都已经判过了。证据4，空调是定金合同已经赠送的。还欠一个床垫。证据5，1000元我没有要求，是上诉人自己要求的。证据6、7，***器材被公司工作人打坏了。证据8，同证据4质证意见一致。上诉人提交的八份证据不能达到其证明目的本院不予采信。 本院认为，案涉工程经鉴定案涉房屋合格部分工程造价为58042.3元，对于上诉人主张其已经实际施工但是被上诉人不予认可的部分,鉴定结论已经计入的工程量且一审法院已经做了相应结算，对于增加工程量因上诉人并未提交相应的证据予以证明，一审法院对该部分工程量认定正确，本院予以确认。对于损失部分，上诉人主张损失费用为18848.03元，但是并未向本院提交相应的证据证明损失的实际产生，本院不予认可。另对于违约金部分，对于双方合同部分未实际履行导致的合同解除，因上诉人在施工过程中确有过错，一审法院酌情认定违约金并无不当。 综上所述，上诉人湖南千思智造家装饰有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2166元，由湖南千思智造家装饰有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　柳江** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年九月二日 书记员　　孙　娇