山东海科化工有限公司、山东久隆市政园林工程有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁05民终85号 上诉人（原审被告、申请执行人）：山东海科化工有限公司 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东德文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东德文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：山东久隆市政园林工程有限公司 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东鲁胜律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：山东**建设集团有限公司 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 原审第三人：东营市华兴化工有限责任公司 法定代表人：***，执行董事。 原审第三人：*** 上诉人山东海科化工有限公司（以下简称海科公司）因与被上诉人山东久隆市政园林工程有限公司（以下简称久隆公司）及原审第三人东营市华兴化工有限责任公司（以下简称华兴公司）、山东**建设集团有限公司（以下简称**公司）、***案外人执行异议之诉一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2022）鲁0502民初2848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海科公司上诉请求：1.依法改判驳回久隆公司的一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部***公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，且前后矛盾。一审判决认定《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第二款仅适用于执行异议复议的审查，并不当然适用于执行异议之诉的审查系适用法律错误。一审判决认定上述第26条第二款不适用于执行异议之诉案件的审查，却又适用第24条规定，一审判决在适用该规定上前后矛盾，久隆公司无权依据（2021）鲁0591民初2978号民事判决排除执行。二、一审判决认定久隆公司能够排除执行属于认定事实错误。1.海科公司查封涉案债权的时间是2020年10月9日，久隆公司与东营市城发置业有限责任公司（以下简称城发公司）、**公司建设工程施工合同纠纷一案生效法律文书即（2021）鲁0591民初2978号民事判决书作出的时间是2021年9月10日，在执行标的被查封后，久隆公司依据该法律文书享有的权利实质为债权请求权，该权利不能对抗查封在先的海科公司。2.该（2021）鲁0591民初2978号判决处理的是合同纠纷，久隆公司与城发公司之间是普通的债权债务关系。3.久隆公司对涉案债权无优先受偿权。本案执行标的并非对建设工程折价、拍卖的款项，不存在建设工程价款优先受偿权的问题，实际施工人亦无权主张优先受偿。4.本案争议的是久隆公司的债权是否能够排除执行、是否优先受偿的问题，而一审判决引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》所述为转包人、违法分包人怠于向发包人行使到期债权时实际施工人的代位诉讼权，该司法解释与本案争议的问题无关。5.一审判决依据久隆公司作为实际施工人身份被确认的判决认定久隆公司享有排除执行的实体权利错误。发包人和承包人之间的合同关系与承包人与实际施工人之间的合同关系各自独立，实际施工人、承包人以及发包人都依据合同分别承担不同的义务和责任。虽然建设工程实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款，但由于该条的适用仅限于实际施工人向发包人主张工程款的范围，不应扩大至对涉案债权排除强制执行的程度。三、从法益保护的角度，基于有效合同产生的债权应当得到优先保护。久隆公司与**公司签订的合同系因转包、违法分包、肢解合同等违法行为而被认定为无效，久隆公司的债权系基于无效合同而产生，因此形成的债权不具有优先性。四、本案和建筑工人的权益毫不相关。久隆公司93.45%的工程款已得到受偿，未获支付的工程款与建筑工人的工资无关，久隆公司未受偿的68余万元系其公司利润的一部分。久隆公司的工程项目已于2016年竣工，该结算的建筑工人工资早已结算。海科公司也有大量农民工，本案的执行款也关系大量农民工的利益。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 久隆公司辩称，根据东营经济技术开发区法院作出的（2021）鲁0591民初2978号判决，可以确认久隆公司是涉案工程的实际施工人，该判决判令城发公司直接***公司支付工程款，久隆公司系涉案执行标的的实际权利人，享有足以阻却执行的实体权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 华兴公司、**公司、***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 久隆公司向一审法院起诉请求：1.不得执行**公司在城发公司的债权（工程款本金684659.81元及利息损失）；2.本案诉讼费由海科公司承担。 一审法院认定事实： 一、对海科公司对**公司的债权予以确认。 海科公司于2020年1月15日向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年2月13日作出（2020）鲁0502民初2441号民事判决书，判决：一、华兴公司于判决生效之日起十日内支付海科公司借款本金800万元，利息36111.11元，逾期利息123500元，复利1094.98元（至2019年9月11日），及自2019年9月12日起至实际清偿日的利息（以800万元为基数，按年利率6.5%计算）。**公司、***对上述款项承担连带清偿责任。**公司、***承担责任后有权向华兴化工公司追偿。四、驳回海科公司的其它诉讼请求。一审法院对**公司在城发公司处的债权予以强制执行查封。该民事判决书发生法律效力后，付款义务人未履行生效法律文书确定的义务，海科公司于2020年4月14日向一审法院申请强制执行。执行中，一审法院于2020年10月9日作出（2020）鲁0502执1155号之六执行裁定书，裁定如下：一、冻结被执行人**公司在城发公司处的债权8200000元。二、冻结期限为三年，自2020年10月12日起至2023年10月11日止。并于同日送达城发公司。 二、久隆公司提出执行异议。 久隆公司于2022年3月28日对一审法院依法冻结**公司在城发公司处的债权提出书面异议，请求中止对涉案债权的执行。一审法院受理后依法审查，并作出（2022）鲁0502执异13号民事裁定书，驳回了案外人久隆公司的异议请求。 三、东营经济技术开发区人民法院对久隆公司的实际施工人身份予以判决确认。 久隆公司与城发公司、**公司建设工程施工合同纠纷一案，东营经济技术开发区人民法院于2021年8月3日立案受理，于2021年9月10日作出（2021）鲁0591民初2978号民事判决，认定：久隆公司在合同签订后，完成了其承包范围内的工程，且涉案工程已于2016年11月17日竣工验收并于2017年投入使用，久隆公司作为涉案工程实际施工人，其有权请求参照合同约定支付工程价款。判决：城发公司于判决生效之日起十日内在欠付**公司工程款范围内支付久隆公司工程款684659.81元及自2021年8月2日起至实际清偿之日止的利息损失（以欠付工程款684659.81元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 该判决事实部分认定：城发公司与**公司水城庄园西地块市政配套工程（第二标段）审定工程造价值18245933.72元，城发公司就该工程累计向**公司拨付工程款共计15999610.2元，城发公司尚有2246323.52元没有支付给**公司。2021年8月11日，久隆公司与**公司出具水城庄园项目对账函：经双方核对，截止2021年8月11日，**公司欠久隆公司水城庄园项目工程余款（扣除全部各项税费后净额）684659.81元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：久隆公司就执行标的是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020**）第26条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”该规定仅适用于执行异议与复议的审查，是对执行程序中执行异议进行审查的规范，并不当然适用于执行异议之诉案件的审查，还应当审查案外人对执行标的是否享有实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”对实际施工人依据建设工程司法解释的相关规定取得对建设单位工程价款债权的保护，与第三方对承包方（施工单位）在建设单位工程价款的债权的执行，孰先孰后，要看权利的合法性与真实性，要进行实质审查，依法确认各方当事人享有的权利属性与效力关系。需要说明的是，这方面确存在一定的争议。如《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南》第30条规定：“建设工程承包人为被执行人的，执行法院对涉案到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖涉案债权的，对其超过涉案债权部分的主张不予支持。”而有的省高院对此也有不同的意见。一审法院认为应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，审查案外人是否享有实体权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》于2021年1月1日起施行，第四十三条专门对实际施工人的权利做了解释，并没有弱化实际施工人的地位，还是为了保护处于弱势地位的建筑工人的权益，突破债的相对性原则规定实际施工人可以发包人为被告主***。其中第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，该条将行使代位权的范围从“到期债权”扩大到了“到期债权以及与债有关的从权利”，优先受偿权属于“与债有关的从权利”。这是《中华人民共和国民法典》施行以后，司法解释不但没有弱化实际施工人的地位，反而强化了对实际施工人利益的保护。需要强调的是，不是具备实际施工人身份就必然予以保护，执行异议之诉中，更要审查案外人是否具备实体权利。 本案中，久隆公司的实际施工人身份已由东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初2978号民事判决所确认，并判决城发公司在欠付**公司工程款范围内支付久隆公司工程款，久隆公司享有足以排除强制执行的实体权利，因此，久隆公司请求排除执行的，人民法院应当准许。海科公司要求以久隆公司应得工程款清偿其对**公司享有的债权，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022**）》第三百一十条、第三百一十二条之规定，判决：不得执行**公司在城发公司的工程款债权（工程款本金684659.81元及相应的利息损失）。案件受理费用10647元由海科公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 二审争议的焦点问题为，久隆公司对**公司在城发公司处的债权是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为，久隆公司对涉案执行标的即**公司在城发公司处的债权，享有足以排除强制执行的民事权利。理由如下： 一、涉案债权在执行部门依据海科公司的申请进行查封时尚不属于到期债权，**公司对城发公司实际享有的债权数额应以双方清算确认为准。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。”本案执行中于2020年10月9日对该债权采取的执行措施为裁定冻结而不是通知城发公司履行到期债务，海科公司庭审中陈述其并不清楚**公司与城发公司的结算情况，久隆公司称在（2021）鲁0591民初2978号案件审理过程中了解到涉案工程审计完成的时间为2021年1月25日。根据以上事实可知，涉案债权在执行部门依据海科公司的申请采取冻结措施时，债权数额及付款时间均未确定，尚不具备执行条件，执行部门的冻结措施属于预冻结，实际可以强制执行的债权金额应以**公司与城发公司清算确认的金额为准。 二、**公司对城发公司所享有的债权数额应当依法扣减城发公司***公司支付的数额，海科公司仅可请求强制执行扣减后的余额。（2021）鲁0591民初2978号民事判决书所查明的有关事实可以作为判断久隆公司享有何种实体权利的依据，该判决查明并确认了久隆公司的实际施工人身份及其工程款债权数额，判令城发公司在欠付**公司工程款范围内***公司支付，城发公司依据该判决应当***公司支付的工程款数额不应再归入**公司的责任财产，故城发公司与**公司清算的数额应为扣减久隆公司所享权利后的数额。 三、从债权形成的原因来看，久隆公司因对有关工程进行施工而形成的债权较海科公司受让的金融借款债权而言，久隆公司的权利与该执行标的的关联性更加密切。法律之所以允许实际施工人突破合同的相对性向发包人主***，旨在对于已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护。在存在实际施工人且实际施工人已经向发包人主***的情况下，若允许承包人的一般债权人强制执行工程款，其法律效果及社会效果与对实际施工人的特殊保护相违背，故一审判令不得执行该债权并无不当。 综上，海科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10647元，由上诉人山东海科化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　芳 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年四月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***