中石油昆仑天然气利用公司与金茂建设集团公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）东民一终字第148号

上诉人（原审被告）：中石油昆仑天然气利用东营有限公司。住所地：东营市东四路19号102室。

法定代表人：李劲，董事长。

委托代理人：李成银，山东正义之光律师事务所律师。

委托代理人：刘敏敏，山东正义之光律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：山东金茂建设集团有限公司。住所地：东营市东营区胶州路295号。

法定代表人：潘德功，董事长。

委托代理人：马长生，山东众成仁和（东营）律师事务所律师。

委托代理人：李华萍，山东众成仁和（东营）律师事务所实习律师。

上诉人中石油昆仑天然气利用东营有限公司（以下简称”昆仑天然气东营公司”）因与被上诉人山东金茂建设集团有限公司（以下简称”金茂建设集团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昆仑天然气东营公司的委托代理人李成银、刘敏敏，被上诉人金茂建设集团公司的委托代理人马长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金茂建设集团公司在原审中诉称，2011年4月底，金茂建设集团公司与昆仑天然气东营公司签订《建设工程施工合同》，约定了工程承包范围、工期、承包方式、合同价款、价款支付方式等。金茂建设集团公司于2011年6月1日起至2011年6月下旬进入工地组织施工，并完成了部分工程量。因昆仑天然气东营公司不按约定支付预付款及其单方经营问题致使工程停工，双方就已完成工程量签署工程签证单。受昆仑天然气东营公司委托，青岛振青工程造价咨询有限公司东营分公司经结算审计并作出签证单中第1至9项工程量的审定值为243283.07元。同时金茂建设集团公司因工程停工而遭受经济损失198000元（工程结算审核报告书中明确说明审定值中不包括签证中（10）的停工赔偿费用）。金茂建设集团公司多次催要，昆仑天然气东营公司没有支付上述费用。现诉请判令昆仑天然气东营公司向金茂建设集团公司支付拖欠工程款243283.07元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率支付自2013年2月1日至实际付款日）；赔偿因停工误工造成的经济损失198000元；支付拖欠预付款150000元的利息（按中国人民银行同期贷款利率支付自2011年6月7日至实际付款日）。诉讼过程中，金茂建设集团公司变更第二项诉讼请求为赔偿停工误工损失费132600元。

昆仑天然气东营公司在原审中辩称，涉案工程款应以工程结算审核报告书中的审定值243283.07元为准，但《建设工程施工合同》第3条第3款规定，支付工程价款应以工程验收合格、金茂建设集团公司交付所有施工资料并扣除合同总价款的5%作质保金等为前提。工程造价咨询公司出具的工程结算审核报告书仅是对涉案工程量、费用的评估。涉案工程没有全部完工、验收合格，金茂建设集团公司亦没有交付施工资料。合同约定的付款条件未成就，金茂建设集团公司要求支付工程款243283.07元及逾期利息的请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第119条的规定，金茂建设集团公司负有采取适当措施防止损失扩大的义务而没有对昆仑天然气东营公司未及时支付预付款的行为采取补救措施，而是继续施工致使损失扩大，停工损失系金茂建设集团公司单方所致，昆仑天然气东营公司没有过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。因此，金茂建设集团公司要求支付因停工造成的经济损失198000元及预付款150000元的利息的诉讼主张，没有事实和法律依据。

原审审理查明，2011年4月底，金茂建设集团公司与昆仑天然气东营公司签订《建设工程施工合同》一份，约定金茂建设集团公司施工建设位于东营市东营区牛庄镇新型农民创业园内的被告牛庄母站围墙，合同总价款504000元，工程范围为实体围墙建设、粉刷；铁芯围墙基础垒砌、瓷砖贴装，铁艺围墙安装等。金茂建设集团公司于2011年6月1日起至2011年6月下旬进入工地组织施工，并完成了以下工程量：北面砖混水泥实体围墙，东、西、南三面立柱围墙（瓷砖未贴装、墙体间铁艺未安装）。自2011年6月下旬工程停工起未再进行后续施工，涉案工程并未竣工完成。2013年1月7日，昆仑天然气东营公司员工李劲与金茂建设集团公司就已完成工程量形成工程签证单一份。昆仑天然气东营公司委托青岛振青工程造价咨询有限公司东营分公司进行工程结算审核，该公司于2013年1月30日出具青振价东审字（2013）第013号报告书一份。该报告书确认工程签证单第1至9项工程量的审定值为243283.07元，备注栏中一并明确”审定值中不包括签证中（10）的停工赔偿费用，共计费用132600元”。2013年2月1日，双方经会审后对上述审定值进行了签章确认。建设工程施工合同签订至今，昆仑天然气东营公司未向金茂建设集团公司支付包括预付款150000元在内的工程款。

原审法院认为，山东金茂建设工程有限责任公司变更为原告山东金茂建设集团有限公司，其与被告建设工程施工合同上的权利义务应由原告承受。本案的争议焦点是：1.李劲的身份及由其签字确认的工程签证单的效力问题。2.金茂建设集团公司要求昆仑天然气东营公司支付工程款243283.07元及逾期利息的主张是否成立。3.金茂建设集团公司要求昆仑天然气东营公司赔偿停工误工经济损失132600元及支付拖欠预付款150000元的利息的请求是否成立。

关于焦点1。昆仑天然气东营公司称李劲是公司副总经理，但不负责涉案工程。昆仑天然气东营公司提交的证据1没有起到已将款项作为工程款支付给金茂建设集团公司的证明作用，但其举证时自认李劲曾因涉案工程从公司财务预支款项，且对该行为是知情的。上述情况表明昆仑天然气东营公司自始对李劲参与并对涉案工程施工实施管理是知情和认可的。同时工程结算审核报告书中的工程签证单除缺少了李劲签字一项，在形式、内容上与金茂建设集团公司提交的签证单并无二致。昆仑天然气东营公司依据该工程签证单委托进行结算审核、在报告书中加盖公司印章并由李劲签字，亦是对李劲作为己方代表所作行为的一种追认。李劲与金茂建设集团公司以工程签证单的形式对工程量、工期延误责任和费用等达成协议，昆仑天然气东营公司没有证据对签证单系恶意串通，损害其利益的抗辩主张加以证明。因此，该工程签证单经李劲签字、金茂建设集团公司签字盖章确认后即对双方产生拘束力。

关于焦点2。昆仑天然气东营公司对已完成工程量审定值为243283.07元没有异议，但辩称工程款的支付应以工程验收合格、金茂建设集团公司交付所有施工资料并扣除合同总价款的5%作质保金为前提，而涉案工程未经竣工验收，质量不合格，同时金茂建设集团公司也没有交付施工资料。原审法院认为，昆仑天然气东营公司应支付工程款243283.07元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2013年2月2日至实际付款日的逾期利息，理由如下：第一，工程验收合格的抗辩理由不成立。经现场勘验，金茂建设集团公司已完工的四面围墙中的大部已被改变现状，不存在进行工程质量鉴定的可能性，故昆仑天然气东营公司工程质量鉴定申请不予准许。同时按照《建设工程施工合同》第3条第2款关于”验收合格后，按实际工程量及施工签证据实测算”的约定，工程结算应以验收合格为前提条件。昆仑天然气东营公司未经验收即委托结算审核，视为放弃以验收合格作为拒付工程款的事由。第二，交付施工资料的抗辩事由不成立。《建设工程施工合同》第3条第3款约定：”验收合格原告交付所有施工资料后15日内，被告扣留合同总价款的5%作为质保金后支付剩余合同价款，一年内工程没有质量问题，被告返还质保金。”如前所述，涉案工程未竣工、验收，金茂建设集团公司交付施工资料的条件不成就。同时施工资料是建筑产品的使用说明书，其交付与否一般不影响被告对已完工四面围墙的正常使用。因此，昆仑天然气东营公司不得以金茂建设集团公司未交付施工资料为由拒绝支付工程款。第三、扣除合同总价款5%作质保金的理由不成立。双方在《建设工程施工合同》第3条第3款中将质量保修期限约定为一年，涉案工程未经验收，质保期计算不能以验收合格日为起算点。双方于2013年2月1日审核确认了工程量的审定值，昆仑天然气东营公司并没有提供证据证实已完工工程在自该日起的一年保修期内出现质量问题，因此，扣除5%质保金的请求，不予支持。第四、应付工程价款利息应从审定值确认的次日开始计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工程结算审核报告书同时注明：”审核的结果在经过三方（原、被告与工程造价咨询机构）会审并经主管单位复核后签章确认”，故工程价款结算日应以双方对审计结果共同确认的时间为准。2013年2月1日，双方对报告书中审定值签字盖章确认，因此，金茂建设集团公司主张的应付工程价款利息从审定值确认的次日即2013年2月2日起开始计算。

关于焦点3，昆仑天然气东营公司对依据工程签证单第（10）项、以66元／每工日（山东省建设工程定额标准）作为人工费计算标准以及金茂建设集团公司变更后的停工误工损失132600元主张均有异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。2013年1月7日工程签证单可以作为双方对施工过程中由于被告的责任致使金茂建设集团公司在工程施工中产生工期延误损失的证明。依据工程签证单第10项对机械费、模板租赁费达成的赔偿计算标准，该两项工期延误损失分别计为14400元（180天＊80元／天）和113400元（210米＊3元／天＊180天），合计127800元。该签证单同时载明以6人＊180天作为赔偿第三项损失人工费的计算方式，但在每人每天的数额上没有进行约定。因签证单中第10项有”工期延误期间有造价相关的政策调整按新政策执行”的约定，金茂建设集团公司主张应以山东省住房与城乡建设厅于2013年4月1日起执行的建设工程定额人工单价水平66元／工日计算人工费损失。原审法院认为，山东省建设工程定额人工单价是全省综合工日单价的平均水平，低于同时期东营市建筑／安装行业综合工日市场价格，以此作为计价依据并无不妥。但涉案工程工期延误期间自2011年6月下旬起共计180天，上述政策调整发生在该期间之后，人工费损失应以原来的53元／工日为参照标准计算为57240元（53元／工日＊6人＊180天）。现金茂建设集团公司要求昆仑天然气东营公司支付停工赔偿费用132600元，并未超出上述数额，对昆仑天然气东营公司并无不利，予以准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第3款规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案金茂建设集团公司没有提交双方约定了垫资利息的证据，其要求支付拖欠预付款150000元的利息的主张，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第十七条、第十九条之规定，判决：一、中石油昆仑天然气利用东营有限公司于判决生效之日起十日内向山东金茂建设集团有限公司支付工程款243283.07元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率支付自2013年2月2日至实际付款日）；二、中石油昆仑天然气利用东营有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东金茂建设集团有限公司停工损失费132600元；三、驳回山东金茂建设集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9713元，由山东金茂建设集团有限公司负担6174.6元，中石油昆仑天然气利用东营有限公司负担3538.4元。

上诉人昆仑天然气东营公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，原审判决上诉人向被上诉人支付工程款及逾期利息属于认定事实不清。1.上诉人已经向被上诉人支付了50000元工程款，其中2013年2月6日支付的40000元款项不是借款，李劲从上诉人处支付了被上诉人40000元工程款，支付给了实际施工人李海平；上诉人又于6月26日、7月2日通过银行转账的方式支付给李玫工程款10000元，原审法院对此没有查清。2.涉案工程尚未完工，未验收合格，上诉人在原审中申请对工程质量进行鉴定，原审法院以”经现场勘验，上诉人完工的四面围墙中的部分已被改变”为由，认定工程不存在进行工程质量鉴定的可能性，从而未启动鉴定程序属于原审法院的主观臆断。3.被上诉人提交的《工程结算审核报告书》仅是对工程量和费用的评估，不是结算工程款的事实与法律依据，且涉案工程没有交付上诉人使用，被上诉人无权要求工程款。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人停工损失费132600元没有事实和法律依据。1.原审提交的《工程结算审核报告书》对工程造价的审定值没有认定停工损失费。2.原审中被上诉人提交的签证单上李劲的签字时间是2013年3月1日，工程结算审核报告形成时间是2013年1月30日，从时间上看，工程审计所依据的签证单是单方制作的，不能作为工程结算审核的依据。3.李劲是公司的副总经理，不负责涉案工程，原审判决仅依据两份签证单在内容和形式上并无二致认定报告书合法有效，该认定为无证据的主观臆断。4.即使签证单合法有效，该签证单第10项中约定的费用超出正常的市场价值，且对最终费用未进行核减，也无证据证明具体的误工天数和用工人数，原审法院以此为依据判定上诉人支付被上诉人停工损失费高于实际所造成的损失。5.被上诉人没有采取适当措施防止损失扩大，没有根据双方合同约定对上诉人未及时支付预付款的行为采取补救措施，而是继续施工致使损失扩大，损失是由被上诉人单方所致，上诉人没有过错。综上，原审判决认定事实不清、判决证据不足，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。

被上诉人金茂建设集团公司答辩称：第一，对工程款及利息。1.上诉人所称的50000元与涉案工程没有关联性。2.涉案合同不能履行的原因是上诉人没有办理相应的审批手续，导致双方解除合同，因此不存在扣留质保金的问题。3.合同已经依法解除，故而不存在工程验收问题。第二，对于停工损失的问题。1.审定值不能包括上诉人违约对被上诉人所造成的损失，因此审核报告的审定值中不包含停工损失是正常的。2.本案中不存在2013年3月1日这个时间，应该是2013年1月7日。3.李劲是被上诉人的副总，一直主持全面工作，李劲在签证单上签字的行为是其职务行为。4.各项费用均未超出正常的市场价格，更何况李劲已经代表被上诉人签字确认。5.被上诉人对扩大的损失并没有主张。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明的案件事实与原审认定一致。

根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院认为本案争议的焦点问题为：一、原审判决上诉人向被上诉人支付工程款243283.07元及逾期利息是否正确。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人停工损失费132600元是否正确。

关于争议的焦点问题一。上诉人昆仑天然气东营公司虽主张已经向被上诉人支付了50000元工程款，分别支付给李海平和李玫40000元和10000元的工程款，但上诉人在原审中提交的借条一份仅能证明40000元的性质为李海平的个人借款，向李玫的转账记录一份不能证明10000元的支付原因。故上诉人未能提交证据证明该款项性质为工程款，同时亦不能证明李海平和李玫与涉案工程有任何关联性，更不能证明其主张的上述二人为涉案工程的实际施工人。上诉人的该项上诉主张缺乏事实依据。

上诉人上诉称原审法院不予启动鉴定程序系主观臆断。本院认为，涉案工程名称为牛庄母站围墙工程，原审法院依法查明被上诉人的施工内容为：北面砖混水泥实体围墙，东、西、南三面立柱围墙，对此，双方当事人均无异议。原审过程中，原审法院于2014年4月9日组织双方当事人进行现场勘验，勘验结果为：涉案工程施工现场已有其他施工单位进行施工，北面墙体与原状一致，东、西、南三面墙体的原状均已改变。双方当事人对该勘验笔录均无异议。从施工内容和勘验情况看，被上诉人所施工的大部分工程原状已改变，也即上诉人申请鉴定的客体已经不再保持原状完整存在，原审法院作出”四面围墙中的大部已被改变现状，不存在进行工程量鉴定的可能性”的认定，属于按照生活常识和一般逻辑即可得出的结论，不需要经过专业鉴定机构的判断即可得知。

上诉人主张《工程结算审核报告书》是对工程量和费用的评估，不能作为工程结算的法律依据，涉案工程未交付使用，故而上诉人无权要求工程款。本院认为，涉案工程大部分已经被改变现状，原审勘验时工程现场已有其他施工单位进行施工，充分说明涉案工程本身已经不具备竣工验收以及交付使用的必要性和可能性。同时，虽然双方在涉案合同中约定”验收合格后，按实际工程量及施工签证据实测算”，但上诉人作为合同当事人并未履行该约定，未经验收即委托审核。综上，被上诉人作为涉案工程的施工方，有权根据双方共同确认的工程量和工程审计值要求支付工程款，原审判决上诉人向被上诉人支付工程款243283.07元及逾期利息正确，本院依法予以维持。

关于争议的焦点问题二。上诉人主张《工程结算审核报告书》没有认定停工损失费，本院认为，原审判决并未按照《工程结算审核报告书》备注栏认定本案的停工损失费；同时，上诉人上诉称”《工程结算审核报告书》仅是对工程量和费用的评估，不是结算工程款的事实与法律依据”，也充分表明了《工程结算审核报告书》仅核算了工程量和费用，并不包含停工损失费等损失。故该上诉理由不能作为抗辩原审认定停工损失费的合理事由，本院依法不予采纳。

上诉人一方面主张李劲并不负责涉案工程，同时又主张李劲向李海平出借40000元的行为是支付涉案工程款，故对李劲在涉案工程中的行为是否属于职务行为的问题，上诉人作出前后矛盾的主张和陈述，原审法院综合考虑案情、结合其他证据认定李劲的行为系职务行为正确。被上诉人在原审中提交的工程签证单有李劲于2013年1月7日的签字，视为上诉人对该签证单的确认，该签证单能够作为认定案件事实的依据；上诉人主张李劲签字时间为2013年3月1日与事实不符。同时，该签证单内容与《工程结算审核报告书》所依据的签证单内容完全一致，原审认定《工程结算审核报告书》为合法有效的证据正确，上诉人主张《工程结算审核报告书》所依据的签证单未经其确认的主张无事实与法律依据。上诉人主张的签证单约定费用超出正常市场价值、被上诉人未采取适当措施防止损失扩大等上诉理由，缺乏事实与法律依据。原审法院充分尊重当事人意思自治，依据当事人双方确认的签证单等证据认定停工损失费，符合法律规定，本院依法予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6938元，由上诉人中石油昆仑天然气利用东营有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　聂　燕

审　判　员　　孟凡云

代理审判员　　王　辉

二〇一四年八月二十五日

书　记　员　　谭春雷