河南省德信建筑工程有限公司、扶沟县通产建筑材料有限公司民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）豫16民终112号

上诉人（原审被告）：河南省德信建筑工程有限公司，住所地河南省林州市釆桑行政街37号。统一社会信用代码：91411600744067136T。

法定代表人：李炎鞠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨志强，河南顺宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：扶沟县通产建筑材料有限公司，住所地扶沟县大李庄乡收费站南50米。统一社会信用代码：91411621MA40FM6P9Q。

法定代表人：高运鹤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任发亮，周口市扶沟县鼎正法律服务所法律工作者。

上诉人河南省德信建筑工程有限公司（以下简称德信公司）因与被上诉人扶沟县通产建筑材料有限公司（以下简称通产公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2022）豫1621民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

德信公司上诉请求：1、请求撤销扶沟县人民法院（2022）豫1621民初3532号民事判决书，改判驳回通产公司的诉讼请求或发回重审；2、本案的一、三审诉讼费用全部由通产公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，郭敬不构成表见代理，一审判决认定郭敬能够代表德信公司认定事实错误。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”根据上述法律规定，构成表见代理必须符合两个条件：一是代理人表现出了其具有代理权的外观；二是相对人相信其具有代理权且善意无过失，两个要件缺一不可，否则代理权无效。本案中郭敬并不是德信公司的工作人员，也没有德信公司的授权。如果存在表见代理，其发生的时间节点是在双方签订买卖合同时。当时，通产公司对郭敬的身份并未进行核实，没有查看德信公司的印章和授权，更不知道或没有查看施工合同。通产公司提供的买卖合同及结算单没有德信公司的印章，没有德信公司的法定代表人签字，签字人员既不是德信公司的员工也不是委托代理人。通产公司根本没有提供任何证据证明在签订合同时，郭敬与德信公司有关系，完全是基于郭敬个人而签订的。至于事后德信公司基于该工程的施工人郭敬的委托而转账，和一审法院在开庭后自行调取的德信公司与发包方签订而没有实际履行的施工合同，都发生在合同签订后和本案审理过程中，这些并不是双方签订合同时所知晓的。一审判决用事后发生的情况反推应用于合同签订时，显然是非混淆，逻辑错误，且通产公司的行为不能认定为善意无过失。因此，郭敬不构成表见代理，一审判决郭敬能够代表德信公司认定事实错误。其次，案涉工程的总承包方是郭敬而不是德信公司，德信公司的转款是受郭敬的委托而代为转款，一审判决认定事实错误。庭审中，德信公司提交了案涉工程的总发包方西华中农建市场建设有限公司与郭敬签订的施工合同，充分证明该工程的施工方是郭敬而不是德信公司。一审法院虽在没有通产公司申请调取证据的情况下自行调取了西华中农建市场建设有限公司与德信公司签订的施工合同，但该合同并未履行，被西华中农建市场建设有限公司与郭敬签订的施工合同所取代，案涉工程款都是西华中农建市场建设有限公司直接支付给郭敬，而不是支付给德信公司。郭敬向德信公司的法定代表人李炎鞠的转款记录及德信公司西华分公司向通产公司转款记录证明了郭敬将应支付的材料款转给李炎鞠后，德信公司通过西华分公司立即转给了通产公司。德信公司只是受郭敬的委托代为转款，实际付款人依然是郭敬，本案的合同与德信公司无关。再次，本案系买卖合同纠纷，德信公司不是合同相对人，不应承担合同责任。通产公司提供的买卖合同的相对人是郭敬而非德信公司，结算单的签字人员也与德信公司无关。德信公司与通产公司没有买卖合同关系，没有购买过通产公司的混凝土。根据合同的相对性原则，案涉合同与德信公司无关。因此，德信公司不应承担本案的责任。二、一审判决程序违法。首先，一审判决遗漏了必要的当事人，程序违法。郭敬是案涉合同的相对人，案涉工程的承包人，是本案合同的知情人，也是合同责任的承担人，是必要的共同诉讼人。缺少郭敬的参与既不能查清案情，合同的签订、履行、付款、结算根本无法查明，也不便于责任的认定。因此，一审判决遗漏了必要的当事人，不但程序违法，也使案件事实不清，判决错误。其次，一审法院直接自行代通产公司调取证据，程序违法。民诉法解释第九十六条规定民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。本案不属于人民法院自行调取证据的情形，一审法院违法自行调取证据，实质上是在为通产公司进行取证，失去了中立裁判的性质，完全站在通产公司一方。因此，一审法院直接自行代通产公司调取证据，程序违法。三、一审判决违约金过高，适用法律错误。违约金虽带有惩罚的性质，但主要还是对损失的弥补。通产公司因未及时收到货款所受到的损失也只是同期银行存款利息的损失，一审判决认定日万分之五，相当于年息18%，远远超过超过同期银行存款利率，更超过一年期LPR的四倍。一审判决认定的违约金过高，系适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，判决错误。为此，特提起上诉，请依法支持德信公司的上诉请求。

通产公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。首先本案系买卖合同纠纷案件，双方约定的是货到付款，并非是先付款后发货，通产公司主观不存在恶意或骗取对方货款的主观意图。其次，在订立涉案买卖合同前，通产公司通过关系多方打听，涉案工程是德信公司作为总承包方承建的，而且，西华县住建局备案的合同也是德信公司与西华中农建市场建设有限公司签订的合同。涉案工程项目部包括案涉工程项目的营销中心悬挂的建筑工程施工许可证等资料上显示的施工单位均是河南省德信建筑工程有限公司。通产公司与郭敬订立涉案合同时，通产公司有理由相信郭敬有代理权。而且，事实证明，在后来的履行合同过程中，德信公司多次向通产公司支付货款，德信公司与通产公司存在客观真实的买卖合同关系。二、德信公司称“涉案工程总承包方是郭敬个人而不是德信公司”的理由不成立。因为涉案工程是大型的基础设施，关系社会公共利益及公众安全项目，依据“中华人民共和国招投标法”之规定，项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备材料等的采购，必须进行招标。而投标人要求必须是法人或其他组织。而德信公司多次提到案涉工程项目是郭敬个人承包，这与法律规定相违背。其次，依据《中华人民共和国建筑法》及相关的法律法规，涉案项目也不可能由个人承包建设，要不然，住建局根本不可能备案，该项目也无法实施。最后，一审法院为查清案件事实，到西华县住建局调取了涉案工程的备案合同。合同中明确载明德信公司是涉案项目的施工方。因此，一审法院认定事实非常清楚，证据确实充分。三、一审法院审理程序合法。民事诉讼法依据的是不告不理原则，原告诉谁不诉谁，是原告的权利。但是，原告诉了不该诉的人或者应该诉的人没有诉，原告要承担一定的风险。就本案而言，通产公司没有诉郭敬符合法律规定。对法院依职权调取证据也不违反民诉法的规定，因为涉案合同从表面上看是郭敬和通产公司签订的，而本案中又没有列郭敬为当事人，一审法院是否依职权追加当事人属于诉讼程序中的规定。依据民诉法解释96条及民诉法67条第2款第5项的规定，涉及程序性事项的人民法院可以自行调取证据。况且原审时德信公司隐瞒案件事实真相即德信公司就是案涉项目的施工人，人民法院通过调取德信公司与发包方签订的建设施工合同，依据建设施工合同确定了德信公司就是本案适格的被告，因此，原审程序并不违法。四、一审判决违约金是基于双方合同的约定，而且一审法院做出的违约金最高上限的规定即不超过欠款总额的30%，如果德信公司能够及时还款，违约金显然不高，但是，德信公司即使违约三年五年甚至于二十年，仍然不能超过41,850元。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审依法维持一审判决。

通产公司向一审法院起诉请求：1、判令德信公司支付货款139,521.25元；2、判令德信公司支付逾期付款日万分之五的违约金28,811.14元（自2021年7月13日起至2022年9月1日止计算413天，以后的违约金计算至清偿之日止。）；3、诉讼费由德信公司负担。

一审法院认定事实：2019年，德信公司承建西华中农建市场建设有限公司发包的西华农商智慧城建设工程。2019年9月5日，因西华县农商智慧城二标段工程施工，郭敬以德信公司（需方）名义与通产公司（供方）签订干混砂浆买卖合同，主要内容：1、供方向需方提供DMM5、DMM10、DSM20等型号等级的砂浆，单价330元/吨至380元/吨；2、货到付款；3、违约责任方面，需方未按合同约定付款，供方有权停止供货并终止合同，需方应按未付款的5%支付违约金，超过7天未能付款的，每逾期一日，应按逾期付款额的日万分之五承担滞纳金，直至付清全部价款为止；4、履行本合同而发生争议的，协商解决，协商不成的，向供方法院所在地提起诉讼。合同签订后，自2020年5月21日至2021年7月14日，通产公司向西华县农商智慧城二标段工程供应DMM10等型号的砂浆共计1588.25吨，货款469,521.25元。截至2021年7月2日，通产公司已收货款330,000元，其中，德信公司西华分公司付款250,000元，郭敬付款80,000元。2022年3月9日，经郭敬签字认可，现余139,500元未支付。审理过程中，依据通产公司申请，一审法院对德信公司名下180,000元的财产进行了财产保全。

一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，双方争议的焦点是郭敬行为对德信公司是否有效。

通产公司提交干混砂浆买卖合同、结算单、德信公司支付货款银行交易明细，证明郭敬有权代理德信公司签订买卖合同，德信公司应对郭敬行为负责；德信公司提交郭敬与西华中农建市场建设有限公司施工总承包协议书、中国邮政储蓄银行结算账户付款凭证，证明工程由郭敬施工，其不是建设单位，没有购买建筑材料，郭敬将工程款转给其法定代表人李炎鞠，李炎鞠转给其西华分公司，再由西华分公司转给通产公司，实际付款人是郭敬，郭敬是买卖合同的相对方。

《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。结合本案，虽然郭敬与通产公司签订的干混砂浆买卖合同未加盖德信公司印章，但是在西华县住房和城乡建设局备案的建筑工程施工许可证及建设工程施工合同显示，德信公司系施工单位，且在买卖合同履行过程中，德信公司西华分公司向通产公司支付货款，故对通产公司来说，有理由相信郭敬有权代理德信公司签订该买卖合同，郭敬行为对德信公司有效，德信公司应对郭敬行为的法律后果承担民事责任。现通产公司请求德信公司支付货款及违约金的诉讼请求予以支持。

关于违约金，因买卖合同约定超过7天未能付款的才计算滞纳金，通产公司最后供货时间为2021年7月14日，其请求滞纳金应自2021年7月22日起开始计算，直至付清之日止，但违约金总额上限不能超过未付款139,500元的30%，即款41,850元。

依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第六百二十六条、第六百二十八条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下：被告河南省德信建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内支付原告扶沟县通产建筑材料有限公司货款139,500元及滞纳金（自2021年7月22日起至清偿之日止，以139,500元为基数，按日万分之五标准支付，但违约金总额上限不能超过139,500元的30%即款41,850元。）如未按指定期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,834元，保全申请费1,420元，由被告河南省德信建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为：郭敬是否构成表见代理，一审判决是否适当。

一、关于郭敬是否构成表见代理。本案德信公司是涉案工地的承包人，郭敬与通产公司签订干混砂浆买卖合同时也是以德信公司名义进行，郭敬即便与西华中农建市场建设有限公司签订有合同也并未为通产公司所知悉，郭敬是该工地实际负责人，其购买商砼行为与工程施工直接有关，从商砼商品特性来看，需要现场搅拌现场浇灌，通产公司将商砼实际用于德信公司承包的涉案工程，在合同履行过程中，也存在德信公司向通产公司支付货款行为，足以使通产公司相信与其签订买卖合同、履行供货合同的相对方为通产公司。没有证据显示郭敬不能代表德信公司，德信公司以自己付款行为向通产公司表明郭敬享有代理权，通产公司有理由相信郭敬行为代表德信公司，通产公司无过失且系善意履行买卖合同，即使郭敬的行为系无权代理，按照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，郭敬仍然构成表见代理，其行为应认定代表德信公司。郭敬的行为对德信公司应产生法律效力，德信公司应继续履行该买卖合同的付款义务。

二、一审判决程序是否合法问题。一审法院调取了案涉建设工程施工许可证、施工合同，显示德信公司系施工单位，并组织双方进行了质证，人民法院审理案件以事实为根据，为查明案件事实，原审调取该证据并予以采信，程序上并无不当，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的人民法院应当调查收集证据的情形。根据已经查明的事实，能够认定郭敬构成表见代理，其行为应认定代表德信公司，一审其未作为当事人参加诉讼并不影响本案实体处理。

三、关于本案违约金的认定是否适当问题。因合同约定了逾期付款超过7天按照逾期付款额的日万分之五开始计算滞纳金，本案德信公司下欠货款139,500元，已逾期超过七天以上，故通产公司依照合同约定主张德信公司承担逾期付款违约金有事实依据，应予支持。依照《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条之规定，约定的违约金超过“损失范围”的百分之三十的，一般可以认定为违约金过高，故原审法院判决违约金上限不超过未付款139,500元的30%，即款41,850元并无不当。上诉人德信公司主张按照一年期贷款市场报价利率LPR的四倍计算违约金无法律依据，本案是买卖合同纠纷，不是民间借贷纠纷，故关于民间借贷纠纷逾期还款违约责任的条款不适用于本案，本院不予采纳。

综上所述，德信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,090元，由河南省德信建筑工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　李水安

审 判 员　李保利

审 判 员　秦天鹏

二〇二三年一月十七日

法官助理　位小燚

书 记 员　王美赞