临沂大地建设工程有限责任公司、临沂市罗庄区某某街道西某某村村民委员会等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1311民初4902号 原告（反诉被告）：临沂大地建设工程有限责任公司，住所地临沂市兰山区通达路0001号盛世金源A号楼1203-1206号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：卢焰鹏，临沂兰山正翰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：**，临沂兰山正翰法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：临沂市罗庄区**街道西***村村民委员会，住所地临沂市罗庄区**街道西***委。 负责人：晃**。 委托诉讼代理人：***，山东三禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东三禾律师事务所律师。 第三人：临沂市罗庄区**街道办事处，住所地临沂市罗庄区**街道办事处驻地。 负责人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，男，该单位工作人员。 原告（反诉被告）临沂大地建设工程有限责任公司（以下简称临沂大地公司）与被告（反诉原告）临沂市罗庄区**街道西***村村民委员会（以下简称西***委）、第三人临沂市罗庄区**街道办事处（以下简称**办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）临沂大地公司的委托诉讼代理人卢焰鹏、**、被告（反诉原告）西***委的委托诉讼代理人***、第三人**办事处的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临沂大地公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决西***委支付工程款7701478.12元及利息，并承担违约责任；2.诉讼费用由西***委承担。事实和理由：原被告于2012年12月4日签订建设工程施工合同，约定将**街道***社区旧村改造一期1号至10号住宅楼工程发包给临沂大地公司施工，合同价款为33707689.1元。合同签订后，临沂大地公司严格按合同约定施工，并于2014年8月竣工，2015年9月村民入住。该工程实际决算价格为34236708.38元，西***委已支付26535230.24元，至今仍欠临沂大地公司工程款7701478.12元未付。该工程系政府形象工程，由第三人**办事处财政拨款支付工程款，所以第三人**办事处应在欠款的范围内承担责任。综上，为维护临沂大地公司的合法权益不受侵害，请法院查明事实，依法支持临沂大地公司的诉讼请求。 西***委辩称，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案中，涉案的《建设工程施工合同》，系没有资质的个人***、***、***三人合伙，借用临沂大地公司的名义签订的，由上述三人进行的施工，而不是临沂大地公司的施工。《建设工程施工合同》专用条款第二条第7款记载的项目经理是***，而实际上，负责现场施工的人是***。因此，该《建设工程施工合同》系无效合同。二、临沂大地公司及实际施工人没有按照《建设工程施工合同》通用条款第九条第33款约定的竣工验收程序，进行竣工验收。涉案建设工程没有进行竣工验收，临沂大地公司请求支付工程款，没有事实和法律依据。三、直至开庭前，涉案建设工程仍然没有完工，目前尚有1幢住宅楼没有动工，且涉案的建设工程没有进行正式的竣工审计结算，对工程量没有正式的审计报告。临沂大地公司诉称的“实际决算价格为34236708.38元”没有事实依据。四、涉案的《建设工程施工合同》载明的工程为：**街道**社区旧存改造一期1#—10#住宅楼，10幢住宅楼，合同总价款为33707689.1元，每幢住宅的合同价款约为3370768.91元。施工方仅进行了9幢住宅楼的施工，9幢的合同总价款约为30336920.19元（每幢住宅的合同价款约为3370768.91元×9）。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款与支付第26款工程款（进度款）支付的约定，其中“…主体工程完成付至合同价的60%，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，…”目前，工程进度仅至9幢住宅楼的主体工程完成，工程尚未进行竣工验收。那么，9幢合同总价款30336920.19元×60%=18202152.11元，而西***委已经支付工程款26535230.24元，已经远超应支付的工程进度款。退一步讲，假设涉案的9幢住宅楼竣工验收合格，那么应支付工程款为：9幢合同总价款30336920.19元×80%=24269536.15元，也已经远超应支付的工程进度款。因此临沂大地公司支付工程款7701478.12元及利息没有事实依据。五、涉案建设工程存在严重质量问题，楼顶多处坑洼、露沙、漏水、渗水、墙壁渗水、墙皮脱落开裂，***、角铁锈蚀严重，自来水水阀锈蚀严重、多数水阀滑丝，严重影响居住和安全。西***委申请法院委托鉴定机构对涉案建设工程进行质量鉴定，并保留追究对临沂大地公司及实际施工人法律责任的权利。综上所述，临沂大地公司主张西***委支付其工程款，没有事实与法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求，同时西***委保留追究临沂大地公司违约责任的权利。 **办事处述称，一、**办事处未与临沂大地公司签订过案涉工程《建设工程施工合同》，亦非案涉工程的发包人，本案与**办事处无关，将**办事处列为第三人，属主体不适格。二、临沂大地公司诉求中，没有主张**办事处承担任何责任，而且，**办事处既不是涉案工程的发包人，也对涉案工程无支付工程款的义务，**办事处与本案纠纷没有关联。综上，临沂大地公司的诉讼请求与**办事处无关，本案建设工程施工合同纠纷与**办事处无关，临沂大地公司将**办事处列为第三人，无事实与法律依据，请法院依法驳回临沂大地公司对**办事处的起诉。 西***委向本院提出反诉请求：1.依法判令临沂大地公司赔偿西***委因案涉建设工程不符合合同约定或法律规定的损失（具体数额以鉴定机构的鉴定数额为准）；2.依法判令32号住宅楼经过竣工验收后临沂大地公司向西***委交付32号楼。诉讼过程中，西***委主张诉求中的32号楼实际应为31号楼。事实和理由：2012年12月4日，临沂大地公司与西***委签订《建设工程施工合同》，约定西***委将**街道***社区旧村改造一期1#—10#住宅楼发包给临沂大地公司，临沂大地公司承建案涉工程后，仅建设了9幢住宅楼，尚有1幢住宅楼没有动工。案涉建设工程没有按照合同约定进行竣工验收。至临沂大地公司提起本案诉讼之时，有一幢住宅楼未交付西***委，该幢住宅楼现标注楼号为31号楼。涉案建设工程存在诸多质量问题，楼顶多处坑洼、露沙、漏水、渗水、墙壁渗水、墙皮脱落开裂，***、角铁锈蚀严重，自来水水阀锈蚀严重、多数水阀滑丝，严重影响居住和安全。西***委已于2021年12月17日庭前会议时，请求法院依法委托鉴定机构对临沂大地公司承建的案涉工程的工程质量是否合格进行鉴定，并对质量不合格工程的修复费用进行鉴定。综上，西***委为维护合法权益，提起反诉，请法院依法支持西***委的请求。 临沂大地公司辩称，临沂大地公司只承建了9栋楼，因规划更改及建筑环境的问题，反诉原告并未将第10栋楼交付临沂大地公司承建，工程不存在质量问题，请求驳回反诉原告的反诉请求。该31号楼反诉原告已组织村民入住，已实际交付。 **办事处述称，无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合当事人的陈述和审查各证据之间的真实性、客观性和关联性，综合认定事实如下： 2012年12月4日，西***委（发包人）与临沂大地公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定：由临沂大地公司承建**街道**社区旧村改造一期1#—10#住宅楼，承包范围为图纸范围内的土建、安装、装饰；开工日期为2012年11月18日，竣工日期为2014年3月23日；合同价款为33707689.1元，采用固定价格合同方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：执行合同通用条款，依据合同约定施工图纸、图纸会审、工程变更、现场签证、工程实体工程技术资料等据实结算调整；工程款支付按工程形象进度付款，储藏室完成付至合同价的20%，标三完成付至合同价的40%，主体工程完成付至合同价的60%，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，审计结算完成后付至结算价款的95%，留5%为质保金、质保金按照施工合同期满后无质量问题，一次性无息付清，本工程以五大责任主体验收签字之日起视为工程竣工日期。合同附件三工程质量保修书中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为两年，屋面防水工程为五年；2.电气管线、上下水管线安装工程为两年；3.供热及供冷为两个供暖期及供冷期。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修金银行利率为银行同期存款利率，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。 合同签订后，临沂大地公司实际施工建设了涉案工程1#—6#楼、23#楼、31#楼、32#楼共计9幢楼。临沂大地公司主张2014年8月至2015年年初工程竣工，已经过验收，但没有出具正式的验收报告，2015年12月8日西***村村民就已经开始选房入住。西***村对此有异议，主张没有进行竣工验收，认可使用了31#、32#楼2**、3**之外的部分楼房。西***村已支付临沂大地公司工程款26535230.24元，剩余工程款至今未能支付，为此临沂大地公司诉至本院。 另查明，经临沂大地公司申请，本院委托，2022年4月3日，山东元真建设项目管理有限公司出具山元建（鉴）字【2022】第007号鉴定报告书，鉴定意见为：双方无异议部分的鉴定值为29095186.29元；双方当事人对以下部分存在争议，且争议项目都已完工或隐蔽，无法分辨，所以争议部分单独列出，争议部分鉴定值为536612.54元，包括：1.散水费用，双方对是否施工存在争议，此部分的争议造价金额为76486.22元；2.双方对变更、签证真实性存在争议，争议造价为460126.32元。2022年5月19日，山东元真建设项目管理有限公司出具山元建（鉴）字【2022】第010号补充鉴定报告书，鉴定意见为：双方无异议部分的鉴定值为62336.89元；双方当事人对以下部分存在争议，且争议项目都已完工或隐蔽，无法分辨，所以争议部分单独列出，争议部分鉴定值为3404888.68元，施工签证双方对变更、签证真实性存在争议，同时说明本次鉴定报告为新增加项目，本次造价未包含在山元建（鉴）字【2022】第007号报告中。临沂大地公司支出鉴定费28万元。 本院认为，临沂大地公司与西***委签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。西***委主张涉案合同系他人借用了临沂大地公司资质签订，但未能提供相关证据证实，即便存在借用资质、合同无效情形，但临沂大地公司已按合同约定实际进行了施工并交付使用，临沂大地公司亦有权要求西***委按照合同约定支付相应工程价款。**办事处不是涉案工程的发包方亦不是涉案施工合同的当事人，依法不应对原告承担付款责任。关于工程价款，对山东元真建设项目管理有限公司出具的鉴定报告和补充鉴定报告中的双方无异议部分的29157523.18元，本院予以认定。对于双方争议部分，其中的散水费用76486.22元，临沂大地公司虽主张其进行了施工，但在西***委有异议的情形下，临沂大地公司未能提供相关证据证实，应承担举证不能的诉讼后果，对该费用本院不予认定；对变更的施工签证费用3865015元，均加盖了建设单位、施工单位、监理单位或审计单位的公章，可以证实系真实有效的，本院予以认定。西***委虽有异议，但未能提供充分证据，本院依法不予采信，对西***委要求对以上签证的时间、人员签名等的鉴定申请，本院依法不予准许。综上，涉案工程价款本院依法认定为33022538.18元，扣除西***委已支付的26535230.24元，还应支付的工程款数额为6487307.94元。关于利息，根据双方约定的“工程竣工验收合格后付至合同价的80%，审计结算完成后付至结算价款的95%，留5%为质保金按照施工合同期满后无质量问题一次付清”的付款时间，但临沂大地公司未能提供竣工验收以及双方进行审计结算的相关证据，且质保期也已经届满，故结合本案实际情况，本院自临沂大地公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持利息。关于西***委主张的质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，因涉案房屋已经交付使用，且其主张的漏水等问题亦已超过双方合同约定的质量保修期限，故对西***委申请对涉案工程进行质量鉴定的申请，本院依法不予准许，对西***委辩称存在质量问题的主张和要求临沂大地公司赔偿损失的反诉请求，本院依法不予支持。关于西***委要求临沂大地公司交付31号楼的主张，临沂大地公司已提供视频资料，证实31号楼村民已经入住，西***委虽提供六份申请书主张入住村民系经建筑公司***同意暂时借住，但该申请书首先无法证实入住的所有村民均是***安排入住的，其次在临沂大地公司不认可***系其公司人员的情形下，西***委未能提供证据证实***的身份或***系经临沂大地公司授权对31号楼房进行处置，故西***委应承担举证不能的诉讼后果，对其要求临沂大地公司交付31号楼的反诉请求，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）临沂市罗庄区**街道西***村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）临沂大地建设工程有限责任公司工程款6487307.94元及利息（利息以6487307.94元为基数，自2021年7月23日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告（反诉被告）临沂大地建设工程有限责任公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）临沂市罗庄区**街道西***村村民委员会的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费65710元，由原告（反诉被告）临沂大地建设工程有限责任公司负担10360元，被告（反诉原告）临沂市罗庄区**街道西***委村民委员会负担55350元。反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）临沂市罗庄区**街道西***委村民委员会负担。鉴定费28万元，由被告（反诉原告）临沂市罗庄区**街道西***委村民委员会负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省临沂市中级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有隐藏、转移、变卖、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，被执行人应当向法院报告财产，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年六月二十七日 书　记　员　　***