广东云海钢结构工程有限公司与向建平劳动争议二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤52民终511号

上诉人（原审被告）：向建平，男，1979年3月29日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托代理人：王福中，广东宏坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东云海钢结构工程有限公司。住所地：揭阳市榕城区东山东阳玉城村新村道东侧。

法定代表人：潘云海，总经理。

委托代理人：陈粉娜，广东谨信律师事务所律师。

委托代理人：黄琼璇，广东谨信律师事务所实习律师。

原审第三人：李洪贵，男，1976年5月6日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托代理人：洪桔盛，广东谨信律师事务所律师。

原审第三人：揭阳市国粤不锈钢型材有限公司。住所地：揭阳市蓝城区白塔镇工业区。

法定代表人：洪国汉，经理。

委托代理人：李章柳，男，1970年12月5日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。系该公司职工。

上诉人向建平因与被上诉人广东云海钢结构工程有限公司（以下简称云海公司）、原审第三人李洪贵、揭阳市国粤不锈钢型材有限公司（以下简称国粤公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

向建平上诉请求：1.撤销广东省揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初711号民事判决；2.依法改判被上诉人李洪贵、云海公司连带赔偿上诉人向建平一次性伤残赔偿金和生活费合计人民币149076元；3.判决由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人认为，一审判决认为李洪贵对外是以个人的名义再加上安装队，没有固定经营场所，不具有单位的特征，不是以单位名义进行经营，是认定事实错误。其一，一审判决认定李洪贵没有固定经营场所是错误的。因李洪贵经营的安装队一直在其租赁的出租房内办公、居住，据此，李洪贵安装队有固定经营场所。其二，一审判决认定李洪贵没有固定从业人员的事实不清。上诉人在李洪贵安装队工作一个多月，李洪贵招用的工人多的时候有二十多人，少的时候也有十多人，存在长期用工，工人的工资也是按月发放，有固定从业人员。其三，一审判决认为李洪贵住处没有悬挂安装队招牌，但是，李洪贵一直对外以李洪贵安装队的名义承接工程，向工人支付工资时也是以李洪贵安装队的名义发放，该事实有上诉人在一审中提供的《李洪贵安装队工资签收单》和《调查笔录》，可以充分证明李洪贵是以李洪贵安装队名义对外经营。其四，一审判决认为李洪贵未对上诉人进行考勤、考核管理，并不存在行政隶属关系，与事实不符。上诉人在李洪贵安装队工作期间，要服从李洪贵的工作安排，要接受李洪贵的考勤管理，所有工人工资（包括上诉人在内）是按月发放，不是工作一天就支付一天工资。如果上诉人在李洪贵安装队工作期间，不接受考勤管理，李洪贵又如何计算出上诉人每个月的工资数额。据此，上诉人认为李洪贵经营的李洪贵安装队，有单位名称、有固定经营场所和固定从业人员，符合非法用工单位特征，李洪贵安装队招用上诉人劳动，双方构成了非法用工关系，上诉人在李洪贵安装队工作期间受伤，应当以劳动争议处理。

二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条进行判决是错误的，属于适用法律不当。本案中，李洪贵经营的安装队没有办理营业执照，属于非法用工单位，上诉人在李洪贵安装队承包的工程施工过程中受伤，应当参照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条的规定计算一次性伤残赔偿金和生活费用。其次，被上诉人云海公司将涉案工程承包给不具备用人单位资格的李洪贵安装队施工，严重违法，在主观上存在过错。应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《广东省工伤保险条例》第四十二条规定，上诉人的工伤待遇应当由云海公司、李洪贵承担连带赔偿责任。为此，上诉人认为，本案应当适用《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《广东省工伤保险条例》第四十二条规定进行判决。

云海公司辩称，一、云海公司与上诉人不存在任何关系，云海公司不应承担责任。二、上诉人与李洪贵之间是劳务雇佣关系，事实清楚，并非劳动关系也不构成非法雇工，因此，上诉人的损失应按人身损害赔偿纠纷处理，与云海公司无关。综上所述，原审法院适用法律正确，判决正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

李洪贵述称，一、一审事实清楚，适用法律正确。李洪贵以个人名义作业，既没有固定的经营场所，也没有固定的从业人员，完全不具备单位的特征，也没有证据证明李洪贵是单位。二、一审适用法律准确。李洪贵与上诉人并无劳动关系，依法不能按劳动争议处理。三、李洪贵受本案第三人的邀请为其维修旧厂房水槽，是正常的民事行为并不违法。四、李洪贵与上诉人是雇佣关系，双方之间的纠纷及赔偿依法应当适用有关雇佣关系的法律处理，上诉人对事件的认识以及定性错误，请求驳回上诉人的上诉请求。

国粤公司述称，一、国粤公司将搭建新厂房及旧厂房发包给具有主体资格的云海公司承包。国粤公司不认识李洪贵以及上诉人，国粤公司对本案的纠纷一概不知也没有支付任何费用。二、国粤公司一审已经提交证据，证明是国粤公司发包给云海公司搭建的。上诉人的情况国粤公司不知情，不必支付上诉人的损失。三、国粤公司将工程发包给云海公司是合法的。四、法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

云海公司向一审法院起诉请求：判令云海公司无需对向建平承担赔偿责任，案件诉讼费用由向建平承担。

一审法院认定事实：2015年初，云海公司将其向国粤公司承包厂房建设工程中的部分项目转包给李洪贵，李洪贵招用向建平等人进行施工，工资由李洪贵发放。2015年6月29日下午16时30分钟左右，向建平等4人在国粤旧厂维修水槽时，因为煤气管道脱落起火，导致被告受伤。向建平受伤后被送到揭阳市榕城区人民医院住院治疗，共住院45天，医疗费由李洪贵支付，住院期间李洪贵聘请两名护工对向建平进行护理。同年9月17日，向建平向揭阳市蓝城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年10月21日作出《工伤认定申请不予受理决定书》，认为李洪贵没有办理工商营业执照，属非法用工单位，向建平和李洪贵没有构成劳动关系，不予受理向建平的工伤申请。2016年3月9日，向建平向揭阳市蓝城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求李洪贵安装队、云海公司和国粤公司连带赔偿其因工致伤的一次性赔偿金152205.5元，该委于2016年4月28日作出揭蓝劳仲案字（2016）013号仲裁裁决书，裁决：1、向建平与李洪贵安装队从2016年4月28日起解除用工关系；2、李洪贵安装队和云海公司应在裁决生效之日起5日内支付向建平一次性伤残赔偿金和生活费149076元；3、驳回向建平的其他仲裁诉求。云海公司不服裁决，于2016年5月18日诉至一审法院。

另查明，向建平自2015年5月10日被李洪贵招用，双方没有签订合同，用工方式是有工作便有工资，没工作就没有工资，下雨天不干活，李洪贵按被告工作天数支付工钱，没有工作不发工钱也不扣钱。李洪贵没有固定经营场所，没有固定从业人员，住处也没有悬挂安装队招牌。

上述事实，有当事人提供的上述证据及庭审笔录等在卷予以证实。

一审法院认为，根据当事人的陈述，被告到第三人国粤公司维修水槽是李洪贵指派，工作受李洪贵管理，由李洪贵支付被告工资，且李洪贵不是原告职工。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，被告工作期间不受原告管理，也无需遵守原告的各项规章制度，且每天的报酬是由李洪贵支付的，因此，被告与原告不存在劳动关系。原告将其承包的工程转包给李洪贵，本案中原告是否应赔偿被告一次性伤残赔偿金和生活费，应审查李洪贵与被告是否构成非法用工关系。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”的规定，非法用工关系是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位雇请劳动者，或者用人单位雇请童工的情形。该类单位的特征之一是应具有单位名称（包括经营字号、商业品牌或对外使用称号）、固定场所以及使用雇工。本案中，李洪贵是从事电焊业务，对外是以李洪贵个人的名义再加上安装队，没有固定经营场所，李洪贵从事业务，不具有以上单位的特征，被告主张李洪贵是以单位名义进行经营，证据不足，一审法院不予采信。另外，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。第一，劳动关系中，劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的是一种相对稳定的社会关系。本案中，被告为李洪贵提供劳务，报酬是按天计算（李洪贵主张每天140元，被告主张每天160元），做一天计算一天工资，双方亦未就今后的工作内容进行约定，双方之间形成的是一次性或者是特定的劳务服务，而非相对稳定的劳动关系。第二、劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属（隶属）关系。本案中，李洪贵未对被告进行考勤、考核管理，双方之间仅系被告向李洪贵提供劳务服务，李洪贵向被告支付劳务报酬的经济关系，并不存在行政隶属关系。第三，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还享有社会保险、福利待遇等。本案中，李洪贵与被告仅就劳务报酬、工作内容进行了协商，双方并未签订劳动合同，被告并不享受李洪贵的福利待遇及社会保险待遇。因此，李洪贵与被告之间并不符合劳动关系的本质要求。综上所述，李洪贵与被告之间属于劳务雇佣关系，不属于劳动关系，并不构成非法用工关系，依法不受劳动法律法规的调整。再则，揭阳市蓝城区人力资源和社会保障局在其作出的《工伤认定申请不予受理决定书》也明确李洪贵与被告不构成劳动关系，因此李洪贵无须按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的标准赔偿被告，原告也无须按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的标准赔偿被告。被告在提供劳务过程中受到伤害可另循法律途径主张权利。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决原告广东云海钢结构工程有限公司无须赔偿被告向建平一次性伤残赔偿金和生活费。本案受理费10元，由被告向建平负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院审理查明：从李洪贵2016年3月29日在揭阳市蓝城区劳动人事争议仲裁院办公室所做的《调查笔录》可证实，李洪贵在揭阳做工22年，其中，从2005年至2009年期间已经承接云海公司转包的电焊工程。在本次事故中，李洪贵承接云海公司转包工程，以李洪贵安装队名义安排工人为国粤公司施工，向建平是李洪贵安装队的工人，工作由李洪贵安排，工资同样也由李洪贵发放，向建平在本次施工过程中受伤。2015年11月20日，揭阳市劳动能力鉴定委员会对向建平进行伤残鉴定，鉴定为劳动功能障碍八级，停工留薪期五个月。2014年揭阳市在岗职工平均工资43626元／年，即3635.5元／月。

另查明，国粤公司系1999年7月12日经揭阳市工商行政管理登记注册的有限责任公司，注册号：445221000018380；云海公司系2005年6月7日经揭阳市工商行政管理登记注册的有限责任公司，注册号：445200000003674。云海公司营业期限：长期，经营范围：钢结构工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级、起重设备安装工程专业承包貮级、建筑幕墙工程专业承包貮级、金属门窗工程专业承包叁级；销售钢结构材料；设计、制作、发布、代理国内外广告业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）

本院对一审查明“李洪贵没有固定经营场所，没有固定从业人员，住处也没有悬挂安装队招牌。”的事实不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案是劳动争议纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。

关于向建平与李洪贵之间关系的定性问题。根据《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》第二条的规定，本案“李洪贵安装队”拥有自己的字号，以盈利为目的，招收员工并安排进行施工，从业时间长，具有一定的规模，属于个体工商户未依法登记注册形态的用工主体。向建平被“李洪贵安装队”招收为员工，服从安排从事操作工工作，受其管理，按月领取报酬，双方具有管理与被管理的隶属性。因“李洪贵安装队”无营业执照，也未依法进行登记备案不具备合法经营资格，故作为“李洪贵安装队”经营者的李洪贵与向建平之间形成非法用工关系。原审法院认定李洪贵与向建平之间属于劳务雇佣关系，不属于劳动关系，并不构成非法用工关系，依法不受劳动法律法规的调整不当，本院予以纠正。

关于云海公司是否应承担连带赔偿责任的问题。向建平作为非法用工关系中的相对方，已经付出劳动，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致其不受法律的保护，因此，李洪贵对向建平的因工受伤应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”和《广东省工伤保险条例》第四十二条：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”的规定，云海公司承包了国粤公司的厂房建设工程，并将该承包厂房建设工程中的部分项目转包给李洪贵，故云海公司应对向建平请求一次性伤残赔偿金和生活费承担连带责任。

综上所述，向建平的上诉请求成立。一审判决认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初711号民事判决；

二、被上诉人广东云海钢结构工程有限公司对本院（2016）粤52民终510号民事判决书第二项，即李洪贵应支付上诉人向建平一次性伤残赔偿金130878元、生活费18177.5元，合计149055.5元承担连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，由被上诉人广东云海钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　黄永练

审　 判　 员　　陈　锋

审　 判　 员　　姚奕声

二〇一六年十二月九日

书记员（代）　　吴满和

附二审判决适用法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》

第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

《广东省工伤保险条例》

第四十二条用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。

非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。