***与向建平劳动争议二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤52民终510号

上诉人（原审被告）：向建平，男，1979年3月29日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托代理人：王福中，广东宏坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年5月6日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托代理人：洪桔盛，广东谨信律师事务所律师。

原审第三人：广东云海钢结构工程有限公司。住所地：揭阳市榕城区东山东阳玉城村新村道东侧。

法定代表人：潘云海，总经理。

委托代理人：陈粉娜，广东谨信律师事务所律师。

原审第三人：揭阳市国粤不锈钢型材有限公司。住所地：揭阳市蓝城区白塔镇工业区。

法定代表人：洪国汉，经理。

委托代理人：李章柳，男，1970年12月5日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。系该公司职工。

上诉人向建平因与被上诉人***、原审第三人广东云海钢结构工程有限公司（以下简称云海公司）、揭阳市国粤不锈钢型材有限公司（以下简称国粤公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

向建平上诉请求：1.撤销广东省揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初712号民事判决；2.依法改判被上诉人***、云海公司连带赔偿上诉人向建平一次性伤残赔偿金和生活费合计人民币149076元；3.判决由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人认为，一审判决认为被上诉人***对外是以个人的名义再加上安装队，没有固定经营场所，不具有单位的特征，不是以单位名义进行经营，是认定事实错误。其一，一审判决认定被上诉人***没有固定经营场所是错误的。因***经营的安装队一直在其租赁的出租房内办公、居住，据此，***安装队有固定经营场所。其二，一审判决认定被上诉人***没有固定从业人员的事实不清。因为上诉人在***安装队工作一个多月，***招用的工人多的时候有二十多人，少的时候也有十多人，存在长期用工，工人的工资也是按月发放，有固定从业人员。其三，一审判决认为***住处没有悬挂安装队招牌，但是，***一直对外以***安装队的名义承接工程，向工人支付工资时也是以***安装队的名义发放，该事实有上诉人在一审中提供的《***安装队工资签收单》和《调查笔录》，可以充分证明***是以***安装队名义对外经营。其四，一审判决认为被上诉人***未对上诉人进行考勤、考核管理，并不存在行政隶属关系，与事实不符。上诉人在被上诉人***安装队工作期间，要服从被上诉人***的工作安排，要接受被上诉人***的考勤管理，所有工人工资（包括上诉人在内）是按月发放，不是工作一天就支付一天工资。如果上诉人在***安装队工作期间，不接受考勤管理，***又如何计算出上诉人每个月的工资数额。据此，上诉人认为，被上诉人***经营的***安装队，有单位名称、有固定经营场所和固定从业人员，符合非法用工单位特征，***安装队招用上诉人劳动，双方构成了非法用工关系，上诉人在***安装队工作期间受伤，应当以劳动争议处理。

二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条进行判决是错误的，属于适用法律不当。本案中，被上诉人***经营的安装队没有办理营业执照，属于非法用工单位，上诉人在***安装队承包的工程施工过程中受伤，应当参照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条的规定计算一次性伤残赔偿金和生活费用。其次，云海公司将涉案工程承包给不具备用人单位资格的***安装队施工，严重违法，在主观上存在过错。应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《广东省工伤保险条例》第四十二条规定，上诉人的工伤待遇应当由云海公司、***承担连带赔偿责任。为此，上诉人认为，本案应当适用《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《广东省工伤保险条例》第四十二条规定进行判决。

***辩称，一、一审事实清楚，适用法律正确。***以个人名义作业，既没有固定的经营场所，也没有固定的从业人员，完全不具备单位的特征，也没有证据证明***是单位。二、一审适用法律准确。***与上诉人并无劳动关系，依法不能按劳动争议处理。三、***受本案第三人的邀请为其维修旧厂房水槽，是正常的民事行为并不违法。四、***与上诉人是雇佣关系，双方之间的纠纷及赔偿依法应当适用有关雇佣关系的法律处理，上诉人对事件的认识以及定性错误，请求驳回上诉人的上诉请求。

云海公司述称，一、云海公司与上诉人不存在任何关系，云海公司不应承担责任。二、上诉人与***之间是劳务雇佣关系，事实清楚，并非劳动关系也不构成非法雇工，因此，上诉人的损失应按人身损害赔偿纠纷处理，与云海公司无关。综上所述，原审法院适用法律正确，判决正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

国粤公司述称，一、国粤公司将搭建新厂房及旧厂房发包给具有主体资格的云海公司承包。国粤公司不认识***以及上诉人，国粤公司对本案的纠纷一概不知也没有支付任何费用。二、国粤公司一审已经提交证据，证明是国粤公司发包给云海公司搭建的。上诉人的情况国粤公司不知情，不必支付上诉人的损失。三、国粤公司将工程发包给云海公司是合法的。四、法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.判决确认原告***与被告向建平没有用工关系，***不用赔偿被告149076元；2.本案一切诉讼费用由被告向建平承担。

一审法院认定事实：2015年初，云海公司将其向国粤公司承包厂房建设工程中的部分项目转包给***，***招用向建平等人进行施工，工资由***发放。2015年6月29日下午16时30分钟左右，向建平等4人在国粤旧厂维修水槽时，因为煤气管道脱落起火，导致被告受伤。向建平受伤后被送到揭阳市榕城区人民医院住院治疗，共住院45天，医疗费由***支付，住院期间***聘请两名护工对向建平进行护理。同年9月17日，向建平向揭阳市蓝城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年10月21日作出《工伤认定申请不予受理决定书》，认为***没有办理工商营业执照，属非法用工单位，向建平和***没有构成劳动关系，不予受理向建平的工伤申请。2016年3月9日，向建平向揭阳市蓝城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求***安装队、云海公司和国粤公司连带赔偿其因工致伤的一次性赔偿金152205.5元，该委于2016年4月28日作出揭蓝劳仲案字（2016）013号仲裁裁决书，裁决：1、向建平与***安装队从2016年4月28日起解除用工关系；2、***安装队和云海公司应在裁决生效之日起5日内支付向建平一次性伤残赔偿金和生活费149076元；3、驳回向建平的其他仲裁诉求。***不服裁决，于2016年5月18日诉至一审法院。

另查明，向建平自2015年5月10日被***招用，双方没有签订合同，用工方式是有工作便有工资，没工作就没有工资，下雨天不干活，***按被告工作天数支付工钱，没有工作不发工钱也不扣钱。***没有固定经营场所，没有固定从业人员，住处也没有悬挂安装队招牌。

上述事实，有当事人提供的上述证据及庭审笔录等在卷予以证实。

一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点是原告***与被告向建平是否构成非法用工关系。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”的规定，非法用工关系是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位招用职工或者用人单位使用童工，该类单位与所招用的职工或使用的童工之间的关系。该类单位的特征之一是应具有单位名称（包括经营字号、商业品牌或对外使用称号）、固定场所以及使用雇工。本案中，原告是从事电焊业务，对外是以原告个人的名义再加上安装队，没有固定经营场所，原告从事业务，不具有以上单位的特征，被告主张原告是以单位名义进行经营，证据不足，一审法院不予采信。另外，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。第一，劳动关系中，劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的是一种相对稳定的社会关系。本案中，被告为原告提供劳务，报酬是按天计算（原告主张每天140元，被告主张每天160元），做一天计算一天工资，双方亦未就今后的工作内容进行约定，双方之间形成的是一次性或者是特定的劳务服务，而非相对稳定的劳动关系。第二、劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属（隶属）关系。本案中，原告未对被告进行考勤、考核管理，双方之间仅系被告向原告提供劳务服务，原告向被告支付劳务报酬的经济关系，并不存在行政隶属关系。第三，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还享有社会保险、福利待遇等。本案中，原告与被告仅就劳务报酬、工作内容进行了协商，双方并未签订劳动合同，被告并不享受原告的福利待遇及社会保险待遇。因此，原告与被告之间并不符合劳动关系的本质要求。综上所述，原告与被告之间属于劳务雇佣关系，不属于劳动关系，并不构成非法用工关系，依法不受劳动法律法规的调整。再则，揭阳市蓝城区人力资源和社会保障局在其作出的《工伤认定申请不予受理决定书》也明确原告与被告不构成劳动关系，因此原告无须按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的标准赔偿被告。被告在提供劳务过程中受到伤害可另循法律途径主张权利。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告***与被告向建平不存在非法用工关系。二、原告***无须赔偿被告向建平一次性伤残赔偿金和生活费。本案受理费10元，由被告向建平负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院审理查明：从***2016年3月29日在揭阳市蓝城区劳动人事争议仲裁院办公室所做的《调查笔录》可证实，***在揭阳做工22年，其中，从2005年至2009年期间已经承接云海公司转包的电焊工程。在本次事故中，***承接云海公司转包工程，以***安装队名义安排工人为国粤公司施工，向建平是***安装队的工人，工作由***安排，工资同样也由***发放，向建平在本次施工过程中受伤。2015年11月20日，揭阳市劳动能力鉴定委员会对向建平进行伤残鉴定，鉴定为劳动功能障碍八级，停工留薪期五个月。2014年揭阳市在岗职工平均工资43626元／年，即3635.5元／月。

另查明，国粤公司系1999年7月12日经揭阳市工商行政管理登记注册的有限责任公司，注册号：445221000018380；云海公司系2005年6月7日经经揭阳市工商行政管理登记注册的有限责任公司，注册号：445200000003674。云海公司营业期限：长期，经营范围：钢结构工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级、起重设备安装工程专业承包貮级、建筑幕墙工程专业承包貮级、金属门窗工程专业承包叁级；销售钢结构材料；设计、制作、发布、代理国内外广告业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）

本院对一审查明“***没有固定经营场所，没有固定从业人员，住处也没有悬挂安装队招牌。”的事实不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案是劳动争议纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。

关于向建平与***之间关系的定性问题。根据《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》第二条的规定，本案“***安装队”拥有自己的字号，以盈利为目的，招收员工并安排进行施工，从业时间长，具有一定的规模，属于个体工商户未依法登记注册形态的用工主体。向建平被“***安装队”招收为员工，服从安排从事操作工工作，受其管理，按月领取报酬，双方具有管理与被管理的隶属性。因“***安装队”无营业执照，也未依法进行登记备案不具备合法经营资格，故作为“***安装队”经营者的***与向建平之间形成非法用工关系。原审法院认定***与向建平之间属于劳务雇佣关系，不属于劳动关系，并不构成非法用工关系，依法不受劳动法律法规的调整不当，本院予以纠正。

关于***是否应当对向建平因工受伤承担赔偿责任问题。向建平作为非法用工关系中的相对方，由于劳动而受伤，并不存在过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致其不受法律的保护，因此，***对向建平的因工受伤应承担赔偿责任。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，非法用工单位应当向伤残职工给予一次性赔偿，一次性赔偿包括受××的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受××的职工经劳动能力鉴定后确定。一次性赔偿金按照以下标准支付：八级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的3倍，该赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。本案中，向建平于2015年6月29日在工地受伤，同年11月鉴定为八级伤残，故其应获得的一次性赔偿金的赔偿基数应当按照2014年度揭阳市职工年平均工资即43626元计算。因此，***应当向向建平支付的一次性赔偿金为43626元／年×3倍=130878元。生活费为3635.5×5=18177.5元（停工留薪期五个月）。***主张不予赔偿理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，向建平的上诉请求成立。一审判决认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初712号民事判决；

二、被上诉人***应于本判决生效之日起10日内支付上诉人向建平一次性伤残赔偿金130878元、生活费18177.5元，合计149055.5元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　黄永练

审　 判　 员　　陈　锋

审　 判　 员　　姚奕声

二〇一六年十二月九日

书记员（代）　　吴满和

附二审判决适用法律条文

《工伤保险条例》

第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》

第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。

前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。

第四条职工或童工受××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。

第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：

一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。

前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。